如何认定制作贩卖传播淫秽物品罪的实行行为？
制作贩卖传播淫秽物品罪五种行为类型的法益侵害性或者危险性相同吗？
制作、复制是制作贩卖传播淫秽物品罪的实行行为吗？ 如何认定制作贩卖传播淫秽物品罪的实行行为或者行为类型？五种行为类型的法益侵害性或者危险性相同吗？制作、复制是本罪的实行行为吗？
一般认为本罪规定了五个实行行为或者说五种行为类型。所谓制作，是指生产、录制、编写、绘画、印刷等创造、产生、形成淫秽物品的行为。所谓复制，是指通过翻印、翻拍、复印、转录等方式将原已存在的淫秽物品制作成一份或多份的行为，但从网络上下载淫秽物品后存入电脑的行为，不属于复制。复制也可谓制作。所谓出版，是指将淫秽作品编辑加工后，经过复制向公众发行的行为。所谓贩卖，是指有偿转让淫秽物品。其中的“转让”，既包括将淫秽物品的载体（有体物）转让给他人的行为，也包括有偿使他人观看、收听淫秽物品的行为。所谓传播，是指通过播放、陈列、在互联网上建立淫秽网站、网页等方式使淫秽物品让不特定或者多数人感知以及通过出借、赠送等方式散布、流传淫秽物品。传播的方式形形色色，但其实质都是让不特定人或者多数人可以感知（看到、听到）淫秽物品。其实，出版、贩卖也可谓传播。
由于淫秽物品本身不像枪支、弹药那样具有危险性，也不像毒品那样严重危害社会。所以，从立法论上讲，只需要规定传播一种实行行为就可以了。制作和复制淫秽物品的行为，充其量不过是传播淫秽物品的预备行为，根本不值得科处刑罚。甚至可以认为，制作、复制根本就不是本罪的实行行为。正如生产行为不是《刑法》第140、142、146、147、148条生产、销售伪劣产品罪、生产、销售、提供劣药罪、生产、销售不符合安全标准的产品罪、生产、销售伪劣农药、兽药、化肥、种子罪、生产、销售不符合卫生标准的化妆品罪的实行行为一样。在我国，只有重大犯罪的预备才受处罚，如杀人、放火、强奸罪的预备、伪造货币罪、制造枪支罪、制造毒品罪。所以，如果不能证明行为人制作、复制淫秽物品是为了出版、贩卖、传播，或者说行为人制作、复制淫秽物品的行为与出版、贩卖、传播淫秽物品行为有关联，就不应作为犯罪处理。即使将单纯制作、复制淫秽物品的行为作为犯罪处理，也因为其对法益只具有抽象性危险，应在定罪量刑标准的掌握上显著高于出版、贩卖、传播淫秽物品的行为。 |
