行为人针对与债务人有其他债权债务关系的第三人，使用欺诈手段骗取第三人的财产，其行为性质应依照诈骗罪的犯罪构成要件判断，关键在于行为是否给第三人造成财产损失以及行为人主观上是否具有非法占有目的：财产损失原则上以被害人整体财产权益的减少来判断，非法占有指占有没有合法根据或者占有后的财产归属状态不符合法律上的分配结果。在此基础上，考虑到事出有因，还需结合具体案情来确定行为是否需做犯罪处理，必要时可适用刑法第十三条“但书”出罪，以达到结论的实质公平。

【一审】（2019）津0104刑初398号  

【二审】（2020）津01刑终319号

      公诉机关：天津市南开区人民检察院。

被告人：曹志祥。

南开区人民法院经审理查明：2015年4月16日，古某楷为解决个人欠债问题，经债权人介绍，将坐落于天津市河西区兴道某企业产房屋以60万元的价格出售给被告人曹志祥，商定待产权单位通知可买产权后，古某楷无条件配合购买产权、过户等一切手续，并签订了二手房买卖协议。协议签订后，古某楷将本人身份证、户口簿、房本的原件交与曹志祥，二人又签订了房屋租赁协议，约定古某楷自2015年5月22日至11月22日租用该房，每月租金2000元。后曹志祥依约定陆续向古某楷的债权人支付了购房款，但古某楷并未按照协议约定配合办理房屋置换手续。2016年5月，曹志祥将该房屋装修后对外出租。2017年，古某楷与曹志祥因房屋占有、使用等问题产生矛盾，二人协商将该房屋向第三人出售，所得售房款超出60万元部分予以分割。同年8月，邓某娟经人介绍以130万元的价格与古某楷签订了购房协议。在天津市津房置换有限公司（以下简称津房置换公司）宾西路店办理房屋买卖手续过程中，经古某楷、曹志祥、邓某娟商议，曹志祥同意垫付25万元托管资金并转入邓某娟账户，古某楷向曹志祥出具了借款25万元的借条，后邓某娟向津房置换公司转人130万元购房托管资金。12月1日下午2时许，古某楷、曹志祥、邓某娟等人到津房置换公司宾西路店办结过户手续，工作人员将开户人为占某楷的130万元天津银行存单交给了古某楷。曹志祥与古某楷因如何分割售房款问题未达成一致，后占某楷未携带其本人户口簿、身份证及卖房款存单跑离津房置换门店。当日下午3：30左右，曹志祥持古某楷身份证、户口簿及存单到天津银行兴科支行，冒用古某楷的身份将130万元转人其朋友杨某萍的天津银行账户内。3：40左右，古某楷到天津银行津南支行申请对存单挂失，该行告知其去开户行办理挂失手续。12月3日，古某楷到天津银行投诉称其存单被冒领，后天津银行报警。12月12日，公安机关经电话传唤将曹志祥带回公安机关接受审查。12月28日，曹志祥以其名义在天津银行存入130万元，公安机关将此款予以冻结。2018年1月4日，天津银行与古某楷达成协议，为其开立130万元的储蓄账户，古某楷将130万元全部支取。

  南开区法院于2020年7月14日作出判决，认定被告人曹志祥犯诈骗罪，判处有期徒刑4年，并处罚金3万元；天津市公安局南开分局冻结款项130万元，依法发还被害单位天津银行股份有限公司兴科支行。    

一审宣判后，被告人曹志祥不服，提出上诉。

        天津市第一中级人民法院经审理，以犯罪情节显著轻微，危害不大为由，改判曹志祥无罪。主要理由为：诈骗罪是指以非法占有为目的，采取虚构事实或者隐瞒真相的手段，骗取数额较大的公私财物的行为。本案中被告人曹志祥隐瞒事实真相，冒用古某楷的名义从银行取款130万元，主观上具有非法占有目的，客观上侵犯了银行的财产所有权，给银行造成了财产损失。另查，曹志祥为购买涉案房屋支付房款60万元，后与古某楷达成协议将房屋以130万元出售给案外人邓某娟，为完成交易又垫付托管资金25万元，且依协议就130万元超出85万元的部分二人应进行分割，因此曹志祥对古某楷享有至少85万元的合法债权。办理房屋交易手续时，古某楷将卖房款的存单、本人身份证、户口簿等留在现场后跑离，曹志祥预感到古某楷不会配合其取款，出于此缘由，曹志祥名到银行取出存单取款。其取款后没有逃跑或躲避，且在公安机关立案后如实供述案件全部事实，将130万元退存至银行。综合全案事实，法院认为曹志祥的犯罪行为情节显著轻微，危害不大，不认为是犯罪。

        在本案审理过程中存在三种不同意见。

第一种意见认为，被告人曹志祥对古某楷享有合法债权，作为售房款的银行存单本就属于曹志祥所有，曹志祥在预见到古某楷可能逃债的情况下，冒充古某楷取出存款，本质是以非法手段实现合法债权的行为，其主观上没有非法占有银行财产的目的，不构成诈骗罪。

        第二种意见认为，虽然曹志祥对古某楷享有债权，但银行存单尚未被特定化为债权标的，古某楷把存单交给曹志祥并不代表把存单项下的存款交给曹志祥。曹志祥欺骗银行工作人员，冒充古某楷将存款取出，侵害了银行的财产权益，给银行造成了财产损失，其行为构成诈骗罪。

        第三种意见与第二种意见基本相同，但认为结合本案具体情节，曹志祥的行为虽符合诈骗罪的犯罪构成，但情节显著轻微，可以不按犯罪处理。

        笔者同意第三种意见，理由如下：

        一、曹志祥的行为符合诈骗罪的犯罪构成

        本案中对于曹志祥客观上实施了欺诈行为并取得了银行存款的事实并无争议，难点在于其行为是否侵害了财产法益以及主观上是否具有非法占有目的两个要件的判断。

        （一）曹志祥的行为侵害了财产法益

        法益是区分犯罪性质的关键要素。主流观点认为，财产犯罪保护的法益是财产所有权及他物权、债权等其他本权，具体到诈骗罪（既遂），法益侵害体现为使被害人遭受财产损失。财产损失原则上以被害人整体财产权益的减少为判断标准，这种减少不仅指直接丧失财产本权，也可能体现为就处分行为不能形成有效债权或免除合法债务。需注意的是，判断财产损失应以被害人（被处分财物所有人）为主体，着眼于欺诈行为直接给被害人财产造成的后果，被害人是否可以另寻途径从其他人处弥补损失，不影响其因行为人的行为而遭受财产损失的认定。

        本案中，曹志祥冒充古某楷的身份，欺骗银行工作人员，提取存单项下存款，导致了银行整体财产的减少。首先，曹志祥无论名义上还是实质上均非该存单权利人。曹志祥与古某楷就涉案房屋签订买卖协议，支付60万元房款，并实际占有、使用房屋，但始终未办理过户手续，，且该房屋为企业产，产权变更和确定较普通商品房更加严格，故曹志祥未获得该房屋的所有权。后曹志祥与古某楷协商将该房屋出售给第三人，在法律效果上相当于以实际行为解除原房屋买卖协议，曹志祥应返还房屋，同时享有要求古某楷返还60万元房款和25万元垫付款、支付超出60万元部分分配款的债权请求权。此债权是金钱债权，金钱为种类物，因此古某楷只需给付曹志祥相应数额的钱款即可。古某楷出售该房屋系处分自己的财产，所得房款应归古某楷所有，并未被特定化为曹志祥债权的标的物。并且，存单开户人为古某楷，初始存单需要开户人本人到银行柜台激活方能使用，曹志祥即使持有存单和古某楷身份证、户口簿亦无法正常提取存款，且存单金额明显大于曹志祥的债权数额，双方就房款中超出60万元部分的分配也未达成一致。在此情况下，古某楷把存单留给曹志祥的行为不能表示将存单项下对应的银行存款债权转移给曹志祥。因此，曹志祥不是涉案存单的权利人。其次，银行作为经营货币储蓄业务的金融机构，遵循特殊的操作规则。我国商法对银行存单的性质未予明确，结合有关规定并参考美国商法典中存单归于票据一类，可以认为存单具有一定的无因性，即银行只需核实存单的真实性和存款关系的真实性，就应无条件支付存款；对于记名存单，记名人为储蓄存款法律关系的相对方，银行只能向记名人履行支付存款的义务；而该存单可能牵涉的其他权利义务关系，银行在所不问，也不能苛责银行对此负有分辨、确认等义务。本案中，古某楷作为存单权利人，存单在其名下、存款真实存在，其任何时候向银行要求付款，银行均不得拒绝。银行由于受到欺骗，误将曹志祥当作存单权利人，向其支付了存款，当古某楷以真正权利人身份挂失、补办存单并要求取款时，银行没有正当抗辩理由。即便此时已经刑事立案、曹志祥退回的钱款已被冻结，银行也不应等待刑事案件终结后再予处理，因为无论刑事上是否构成犯罪，对于银行来说，曹志祥确是通过欺骗手段骗取了存款，银行都有义务将存款支付给存单权利人古某楷。因此，银行就同一张存单支付了两次存款，其财产必然遭受了损失。

需要注意的是，银行存款的性质系存款人对银行享有的存款凭证所记载数额的金钱债权，并非银行代存款人保管的相应数额现金。银行按照权利凭证支付存款的行为实质是依约履行自身债务，而非将代为保管的存款人的钱交付取款人。因此，本案中银行因受欺骗，向错误的债权人支付存款，债务履行无效，仍需向真正债权人履行债务，故遭受损失的是银行自身，而不是存单权利人。

综上，曹志祥的诈骗行为导致了银行财产实质减损，侵犯了财产法益。

（二）曹志祥主观上具有非法占有目的

非法占有日的包含两个层面首先是占有目的。作为断绝的结果犯（或称直接目的犯），诈骗罪中的占有月的相当于主观故意的意志因素，存在与之对应的客观要素①——只要行为人实施了诈骗行为并实际取得了对方财物，便可推定具有排除他人对财物的利用和自己对财物加以利用的意思，即占有目的。故占有目的可通过表现于外的客观要件事实予以证明，不难认定，关键在于这种占有是否非法。非法作为法规范视角的评价，形容的是占有而非目的，即评价对象是客观占有状态而非行为人的主观心态；所谓非法占有，指占有没有合法根据或者占有后的财产归属状态不符合法律上的分配结果。可知，占有目的非法与否必须做客观判断，而不是以行为人的内心想法为标准。②此外，由于非法是规范评价要素，不属于犯罪故意必要的认识内容，行为人是否认识到占有他人财产的非法性，不影响其非法占有目的的认定。其实，权利的行使不得损害其他公民的自由和权利已成为法治社会的必然要求，从这个意义上讲，原则上不当行使权利的手段就足以表明行为人不具有遵守法规的意愿从而具备有责性。③也就是说，行为人使用诈骗手段实现债权的行为，已反映出其主观上对自己的行为具有违法性存在认识。本案中，曹志祥冒充存单权利人，从银行柜台取出存款，将银行所有的现金转移至自己所有，其占有目的无须多证；而曹志祥并非存单权利人，没有对银行的存款债权，其占有银行该笔款项没有合法根据，当属非法。

需要说明的是，与财产损失主体的界定相对应，财产归属的分配限定在诈骗行为直接联系的行为人和被害人（被处分财物所有人）之间，而不能无限扩张或延伸，否则一个诈骗案件可能牵扯无数债权债务关系，最终陷入秩序的丧失与结果的混乱。尽管刑法与民法具有法秩序合目的的统一性，但刑法仍保有独立的评价体系和价值追求，在结果妥当之外也注重行为规范，在权利保护之外也注重秩序维护。户。例如本案中，曹志祥对古某楷享有房款债权、古某楷对银行享有存款债权，银行对曹志祥享有返还存款的债权，三个债权债务关系在法律上相互独立，不可混作一谈。即便从最终的财产归属上看，古某楷财产中的至少85万元确应归于曹志祥，但在刑法上并不能排除曹志祥通过诈骗手段越位行使债权进而侵占银行财产的行为的非法性。

综上所述，曹志祥以非法占有为目的，冒充古某楷身份提取存单存款，给银行造成了财产损失，其行为符合诈骗罪的构成要件。

（三）本案不适用刑法第二百三十八条第三款规定精神

本案中，持绝对无罪观点的实践依据和理论基础源于刑法第二百三十八条第三款的规定。按照通说，该规定性质为注意规定，反映的立法精神为实现债权目的而对债务人实施非法拘禁、胁迫欺诈等行为，仅处罚其手段行为，而不构成财产犯罪。其法理根据有二：一是被害人的整体财产权益没有遭受损失。就债权人和债务人之间的关系而言，由于债务人所有的财物，在法的评价上都是担保其债务履行的责任财产，④因此，只要债权人的索债行为并未导致债务人责任财产的实质减少，就不应当认为存在成立财产犯罪所要求的财产损失。⑤被害人作为债务人本人，虽然被行为人取走了财物，但同时也免除了自己应履行的债务，因此其整体财产权益并未遭受损失；是行为人欠缺非法占有目的。行为人依据自身合法债权占有债务人财产，虽然手段不合法，但最后的财产归属与法律对债权债务评价后的财产分配结果一致，因此该占有可不认为是非法。本案中，曹志祥的行为确由实现债权而起，但特殊性在于其诈骗和取财行为针对的并非债务人本人，而是债务人以外、与债务人有其他债权债务的第三人即银行。此时，曹志祥是否构成诈骗罪，需如前文所述回归诈骗罪犯罪构成本身来判断，不应直接适用刑法第二百三十八条第三款的规定精神。

二、曹志祥的犯罪行为情节显著轻微，危害不大，不认定为犯罪

虽然曹志祥的行为符合诈骗罪的犯罪构成，但结合具体情节来看，本案具有一定特殊性。首先，曹志祥对古某楷享有至少85万元的合法债权，其实施诈骗的初衷是实现自身债权，确属事出有因，与无端侵害他人财产的情况有所区别。犯罪动因虽不影响犯罪构成要件的判断，但能够反映犯罪分子主观恶性和责任程度的差异。其次，虽然曹志祥不是涉案存单权利人，但该存单系古某楷卖房所得，是曹志祥与古某楷房屋买卖争议的衍生产物，对曹志祥来说，与古某楷的其他责任财产相比具有一定的特定性。再次，案发当日二人就房款分割问题未达成一致，古某楷即跑离现场，如果古某楷挂失存单并逃匿，曹志祥将面临人财两空的风险，因此就实现债权而言，虽不符合自力救济的成立条件，但具有一定的紧迫性。最后，曹志祥在取出存款后，曾与古某楷女友联系说明取款情况，也表示为古某楷保留他应得的部分钱款；在接到公安机关传唤后，主动到案，如实供述全部犯罪事实，并及时退存银行130万元，积极挽回银行的损失。综合上述情节，可以认定曹志祥的犯罪行为情节轻微，社会危害性和主观恶性均较小，可不作犯罪处理。

本案入罪后出罪的认定思路，体现了坚持罪刑法定的理念：判断一个行为是否构成犯罪，应遵循犯罪构成体系展开；对于犯罪构成要件的内涵、外延和评价标准，必须明确界定并严格适用，以保证最大范围和程度的结论统一；在此基础上，结合案件具体情节，充分发挥刑法第十三条“但书”的出罪作用，以得出合情合法的处理结果。