谭淼：斡旋受贿中“视为承诺”的证明难题
斡旋受贿 · 视为承诺
斡旋受贿中“视为承诺”的证明难题
谭 淼
受贿罪的本质是权钱交易，即收钱办事，为他人谋取利益。而“为”他人谋取利益，包括承诺、实施或者实现，其中承诺又包括“承诺”和“视为承诺”。“承诺”与“视为承诺”的区别何在？这一问题的答案，直接关系到受贿罪能否成立，不可不慎。
本文脉络
01“为”他人谋取利益的三个不同阶段
02“承诺”和“视为承诺”为他人谋取利益的变与不变
03结语
SECTION 01
“为”他人谋取利益的三个不同阶段
何谓“为他人谋取利益”？《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》（法发〔2003〕167号）明确规定，
为他人谋取利益包括承诺、实施和实现三个阶段的行为。只要具有其中一个阶段的行为，如国家工作人员收受他人财物时，根据他人提出的具体请托事项，承诺为他人谋取利益的，就具备了为他人谋取利益的要件。明知他人有具体请托事项而收受其财物的，视为承诺为他人谋取利益。
依笔者之见，这三个阶段分别对应着故意犯罪的三个形态：“承诺”对应犯罪预备，“实施”对应犯罪未遂，“实现”对应犯罪既遂。只要具备其中任何一个阶段的行为，“为”他人谋取利益这一要件即告成立。
基于上述分析，承诺、实施和实现作为犯罪的三个形态，就认定路径而言，互相排斥，不可并存。这不是纯理论的推理，而是有着重大的现实指导意义：证明“为”他人谋取利益，只需证明其中任何一个阶段，既无必要、也不应当要求同时证明三个阶段。
然而，在司法实践中，倘若调查机关认为已经证实受贿人进入“实施”阶段，便不再搜集证明“承诺”的证据；等到案件诉至法院，才发现“实施”不能成立，再回头补证“承诺”，则为时已晚。
笔者最近办理的一起斡旋受贿案，调查机关认为，受贿人为帮助一名民企老板处理银行逾期贷款，找到三位银行高管，向他们提出具体请托事由，这一行为便是“为”他人谋取利益的“实施”阶段。调查机关当时并未考虑：这三位银行高管虽身居高位，但竟然对具体请托事项无职无权。此种情形是否属于“实施”？如果不属于“实施”，指控就只能回到“承诺”为他人谋取利益的逻辑上来。当时调查机关没有注意到这个细微而又无法回避的重大问题，留置期间恰恰没有就此有意搜集关于“承诺”的证据。
SECTION 02
“承诺”和“视为承诺”为他人谋取利益的变与不变
（一） “承诺”与“视为承诺”的由来
“承诺”和“视为承诺”首次出现于《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》（法发〔2003〕167号），其后经《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2016〕9号，以下简称《司法解释（一）》）和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释（二）》（法释〔2026〕6号，以下简称《司法解释（二）》）不断丰富、完善，成为认定受贿罪的重要法律依据。
1.《司法解释（一）》第十三条明确规定：
具有下列情形之一的，应当认定为“为他人谋取利益”，构成犯罪的，应当依照刑法关于受贿犯罪的规定定罪处罚：
（一）实际或者承诺为他人谋取利益的；
（二）明知他人有具体请托事项的；
（三）履职时未被请托，但事后基于该履职事由收受他人财物的。
国家工作人员索取、收受具有上下级关系的下属或者具有行政管理关系的被管理人员的财物价值三万元以上，可能影响职权行使的，视为承诺为他人谋取利益。
2.《司法解释（二）》第十三条亦明确规定，将“承诺”适用于斡旋受贿：
国家工作人员利用本人职权或者地位形成的便利条件，收受请托人财物，向请托人承诺通过其他国家工作人员职务上的行为为请托人谋取不正当利益的，应当依照刑法第三百八十八条的规定，以受贿论处。明知请托人有不正当的具体请托事项而收受财物的，视为承诺为请托人谋取不正当利益。国家工作人员是否向其他国家工作人员转达请托事项，不影响受贿罪的认定。
斡旋受贿也是受贿。《〈司法解释（二）〉的理解与适用》对此作了明确说明：
刑法惩罚斡旋受贿的根本在于国家工作人员将本人职权或者地位形成的便利条件作为收受请托人贿赂的对价，至于是否向其他国家工作人员转达请托事项，其他国家工作人员是否接受请托事项，不是关键因素。
该理解与适用进一步指出：
行为人未转达请托事项不影响定罪。国家工作人员利用本人职权或者地位形成的便利条件接受请托和收受财物，本身就具备独立评价的法律意义。
“为”他人谋取利益的三个阶段，从2003年确立，到2016年完善，再到2026年由直接受贿推广至斡旋受贿，至此暂告一段落。
（二） “视为承诺”与“承诺”的区别，只在于表达方式
在“承诺”和“视为承诺”适用于直接受贿时，笔者在办案中并未感到有何不妥；然而，《司法解释（二）》（法释〔2026〕6号）将“承诺”和“视为承诺”由直接受贿推广至斡旋受贿之后，笔者发现，在斡旋受贿语境中，确有必要深入讨论两者的区别。
核心命题
笔者以为：“承诺”与“视为承诺”的区别，只在于承诺的表达方式不同，而不在于承诺的内容。
因此，“视为承诺”首先是“承诺”，然后才是“视为承诺”。
“承诺”，是受贿人以明示的方式，向行贿人发出权钱交易的意思表示。“视为承诺”，则是行贿人与受贿人之间那种不必说破、心照不宣的默契。因此，从表达方式上讲，两者互相排斥，不可并存：有“承诺”，就不再以“视为承诺”定罪；只有受贿人从未向行贿人发出过权钱交易的明确意思表示，才可能以“视为承诺”对其定罪。
“视为承诺”与“承诺”，只是表达方式不同，对其内涵应作同样的理解，即“视为承诺”的内容也应该是明确的。“视为承诺”首先是“承诺”，然后才是“视为承诺”。
（三） “视为承诺”的证明难题
《〈司法解释（二）〉的理解与适用》就“承诺”与“视为承诺”作了专门说明：
承诺包括两种具体形式，一种是明确承诺，另一种是推定承诺，即明知请托人有不正当请托事项而收受财物的，视为承诺为请托人谋取不正当利益。
既然“视为承诺"就是推定承诺，笔者不禁联想到“知道”和“应当知道”这一组概念，因为“视为承诺”和“应当知道”是推定的结果。无论是哪一种推定，都应有一定的事实基础，而不能毫无根据的推理。
所谓“知道”，是指行为人自己承认对特定事实有所认知；如果行为人不承认，就通过其他证据推定其“应当知道”。“应当知道”可能被证明，那么“视为承诺”是否也能得到证明？
由于受贿人本人对请托事项无职无权，不得不利用其他国家工作人员的职权来办事，这就产生了斡旋受贿与直接受贿的最大区别，即必然存在受贿人与行贿人之外的第三者。在斡旋受贿中，其他国家工作人员不是承诺的对象，而是承诺的内容：受贿人向行贿人承诺的，正是通过“其他国家工作人员”的“职务行为”办成请托事项。
笔者在本文中不打算讨论“视为承诺”适用于斡旋受贿在刑法理论上是否逻辑自洽，而只讨论一个具体问题：“视为承诺”该如何证明。直接受贿只涉及行贿人与受贿人两方，而斡旋受贿必然涉及第三方。在“视为承诺”的场合，如何证明受贿人所承诺的“其他国家工作人员”确实存在？如果这个问题从根本上不可能得到证明，那么这一规定就毫无实践价值。
《〈司法解释（二）〉的理解与适用》就斡旋受贿的承诺专门作了说明：
在未转达请托事项的情况下，行为人承诺转请托的国家工作人员要相对具体，且要具有进行转请托的客观条件。如果行为人虚构与其他国家工作人员的关系而骗取财物，符合诈骗罪构成要件的，可按照诈骗罪定罪处罚。
这就引出两项限定：对象要“相对具体”，且要“具有进行转请托的客观条件”。何谓“具有进行转请托的客观条件”，就是指接受请托的国家工作人员必须有职有权，否则就不具有进行转请托的客观条件。这就让笔者联想到了拒不执行判决、裁定罪，该罪惩罚的对象是“有能力执行”而拒不执行的人，其中“有能力执行”可对应于斡旋受贿案中的其他国家工作人员的“职务行为”。如果其他国家工作人员无职无权，就意味着他们没有能力帮着办事，毕竟其他国家工作人员的职权是斡旋型权钱交易不可或缺的基础。
笔者办理的一起斡旋受贿案，正面临这样一个法律问题。起诉意见书将斡旋受贿所涉“三名其他国家工作人员”及其时任职务一一写明，起诉书却用春秋笔法，仅以“其他国家工作人员”笼统表述，这不符合“相对具体”的要求，属于指控不明，尚未达到犯罪事实清楚的程度。究其原因，或许是不愿在起诉书中披露这三位国家工作人员的姓名；果真如此，也无可厚非。但这种表达方式掩盖了一个重要问题：接受请托的三位国家工作人员对具体请托事项是否有职有权？这个问题直接决定斡旋受贿的成立与否；因此这是一个无法回避的客观问题。
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