盗掘古文化遗址、古墓葬罪中古墓葬的认定和鉴定标准
胡瑾律师整理
盗掘古文化遗址、古墓葬罪，是指盗掘具有历史、艺术、科学价值的古文化遗址、古墓葬的行为。倒卖文物罪，是指单位或者自然人以牟利为目的，倒卖国家禁止经营的文物，情节严重的行为。
刑法第三百二十八条规定：盗掘具有历史、艺术、科学价值的古文化遗址、古墓葬的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金;情节较轻的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金;有下列情形之一的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产： (一)盗掘确定为全国重点文物保护单位和省级文物保护单位的古文化遗址、古墓葬的; (二)盗掘古文化遗址、古墓葬集团的首要分子; (三)多次盗掘古文化遗址、古墓葬的; (四)盗掘古文化遗址、古墓葬，并盗窃珍贵文物或者造成珍贵文物严重破坏的。
第一款是关于盗掘古文化遗址、古墓葬的犯罪及其刑事处罚的规定。本条中的“盗掘”是指以出卖或者非法占有为目的，私自秘密发掘古文化遗址和古墓葬的行为。“古文化遗址”是指在人类历史发展中由古代人类创造并留下的表明其文化发展水平的地区，如周口店。“古墓葬”是指古代（一般指清代以前，包括清代）人类将逝者及其生前遗物按一定方式放置于特定场所并建造的固定设施。辛亥革命以后，与著名历史事件有关的名人墓葬、遗址和纪念地，也视同古墓葬、古遗址，受国家保护。本条对盗掘古文化遗址、古墓葬的犯罪行为规定了三档刑罚。其中，对实施了盗掘具有历史、艺术、科学价值的古文化遗址、古墓葬行为的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。对于情节较轻的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。根据近年来打击盗掘古文化遗址、古墓葬犯罪的实际情况，本条具体规定了适用十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产刑罚的四种情形：
（1）盗掘确定为全国重点文物保护单位和省级文物保护单位的古文化遗址、古墓葬的。这里的“全国重点文物保护单位”有两种：一种是国家文物行政部门在各级文物保护单位中，直接指定并报国务院核定公布的单位；另一种是国家文物行政部门在各级文物保护单位中，选择出来的具有重大历史、艺术、科学价值并报国务院核定公布的单位。“省级文物保护单位”是指由省、自治区、直辖市人民政府核定并报国务院备案的文物保护单位。被确定为全国重点文物保护单位和省级文物保护单位的古文化遗址、古墓葬，在科学、历史、艺术等方面的价值是极高的。我国文物保护法规定，一切考古发掘工作，必须履行报批手续；从事考古发掘的单位，应当经国务院文物行政部门批准。地下埋藏的文物，任何单位或者个人都不得私自发掘。从事考古发掘的单位为了科学研究进行考古发掘，应当提出发掘计划，报国务院文物行政部门批准；对全国重点文物保护单位的考古发掘计划，应当经国务院文物行政部门审核后报国务院批准。国务院文物行政部门在批准或者审核前，应当征求社会科学研究机构及其他科研机构和有关专家的意见。上述古文化遗址、古墓葬一旦被盗掘，对国家文化财产造成的损失根本无法弥补，不处以重刑不具有威慑力。
（2）盗掘古文化遗址、古墓葬集团的首要分子。“首要分子”是指在盗掘古文化遗址、古墓葬的集团犯罪活动中起组织、策划、指挥作用的犯罪分子。近年来，盗掘古文化遗址、古墓葬犯罪活动越来越集团化、职业化、高智能和高技术化，而且，盗掘往往与倒卖行为联合在一起，形成利益链条和犯罪网络。因此，严厉打击盗掘古文化遗址、古墓葬犯罪的首要分子很有必要。
（3）多次盗掘古文化遗址、古墓葬的。“多次”一般是指三次以上。该项规定主要针对的是盗掘古文化遗址、古墓葬的惯犯。
（4）盗掘古文化遗址、古墓葬，并盗窃珍贵文物或者造成珍贵文物严重破坏的。“盗窃珍贵文物”是指在盗掘中将珍贵文物据为己有的行为，这里将盗窃的文物限于“珍贵文物”。盗窃一般文物的不属于本项情节。盗掘行为与珍贵文物破坏的情况关系紧密，而且盗掘古文化遗址、古墓葬的目的，往往就是盗窃珍贵文物。所以，本款将上述行为规定为盗掘古文化遗址、古墓葬罪处重刑的情节。
盗掘古文化遗址、古墓葬罪的犯罪构成
（一）客体要件
盗掘古文化遗址、古墓葬罪侵犯的客体是国家对古文化遗址、古墓葬的管理制度。我国具有丰富的文物，其中相当部分是举世公认的珍宝。盗掘古文化遗址、古墓葬的行为不但造成文物的严重流失，而且使许多文物因失去保护而丧失其历史、艺术、科学价值，有的甚至造成文物的直接毁坏，因而这种行为具有严重的社会危害性。
盗掘右文化遗址、古墓葬罪的犯罪对象限于具有历史、艺术、科学价值的古文化遗址、古墓葬，而不包括所有的文物。所谓“文物”，是指一切具有历史、艺术、科学价值的文献和实物，根据《文物保护法》的规定，我国的文物具体包括：具有历史、艺术、科学价值的古文化遗址、古墓葬、古建筑、古窟寺和石刻；与重大历史事件、革命运动和著名人物有关的，具有重要教育意义和史料价值的建筑物遗址、纪念物；历史上各时代珍贵的艺术品、工艺美术品；重要革命文献资料以及具有历史、艺术、科学价值的手稿、古旧图书资料等；反映历史上各时代、各民族社会制度、社会生产、社会生活的代表性实物等；所谓“古文化遗址、古墓葬”，根据1987年11月27日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理盗窃、盗掘、非法经营和走私文物的案件具体应用法律的若干问题的解释》的规定，具体指清代和清代以前的具有历史、艺术、科学价值的古文化遗址、古墓葬及辛亥革命以后与著名历史事件有关的名人墓葬遗址和纪念地。其中古文化遗址包括石窟、地下城、古建筑等，古墓葬包括皇帝陵墓、革命烈士墓等。如果行为侵犯的不是上述古文化遗址、古墓葬，而是其他有关文物的，不构成本罪。
（二）客观要件
盗掘古文化遗址、古墓葬罪在客观方面表现为盗掘古文化遗址、古墓葬的行为，所谓盗掘，既不同于单纯的盗窃行为，也不同于对文物的破坏行为，它是指未经国家文化主管部门批准的私自掘取行为，其行为方式有的是秘密的，有的是明火执仗公开进行掘取；有的是单个人实施，有的则多人合伙甚至聚众实施。
本罪属于行为犯而不是结果犯，只要行为人实施了盗掘古文化遗址、古墓葬的行为就已构成本罪，至于是否造成使古文化遗址、古墓葬受到严重破坏的结果，只对确定本罪适用的法定刑有意义。在实践中，虽然盗掘古文化遗址、古墓葬行为一般都会对古文化遗址、古墓葬造成严重破坏，但也有些行为确未使古文化遗址、古墓葬受到严重破坏，对此不能认为不构成犯罪或只构成犯罪预备或犯罪未遂。
（三）主体要件
盗掘古文化遗址、古墓葬罪的主体是一般主体。单位能否构成本罪主体，法律无明文规定，我们认为，根据其他有关对单位犯罪的法律规定来理解，如果本罪是在单位名义组织策划下实施的，可以对单位主管人员和其他直接责任人员追究刑事责任，而不宜对单位直接追究刑事责任。
（四）主观要件
盗掘古文化遗址、古墓葬罪在主观方面表现为故意，而且一般具有非法占有古文化遗址、古墓葬中文物的目的。本罪能否由间接故意构成，理论上有肯定与否定两种截然对立的观点。我们认为只要行为人的盗掘行为出于故意，其对盗窃的对象是否属于古文化遗址、古墓葬的文物即使是不确定的，也可以构成本罪。因而本罪可以由间接故意构成。
盗掘古文化遗址、古墓葬罪的认定标准
（一）关于古墓葬的认定和鉴定标准
根据刑法规定，盗窃具有历史、艺术、科学价值的古墓葬才构成犯罪，其前提一是必须要有历史、艺术、科学价值;二是必须是古墓葬。那么，判断这个标准必须需要专门的人员及专门的知识和科学手段，也就是需要专门的鉴定部门才能予以确认。但对古墓葬的鉴定，司法实践中存在两种意见：一种是以古墓葬中的文物来推断和确定古墓葬的性质;另一种是必须对古墓本身予以鉴定和确认。笔者认为，只鉴定古墓中挖掘出来的文物为何年代、属几级保护文物，未对古墓本身作详细鉴定，这不够严密和科学。假设现代墓主人是个文物爱好者，或具有一定地位的人物，他死后陪葬品中有文物，据此推断这是古墓，岂不是一叶障目?这种以偏概全的鉴定方式不能让人信服。而且由于古墓年代久远，有的已难以分辨是否为古墓葬，从中挖掘出来的文物有可能是地下埋藏物、地下文物，也有可能是陪葬品，具有不确定性，以此来鉴定而推断为古墓葬就可能违背客观事实。因此，笔者认为古墓葬不仅仅通过随葬品予以体现，它更多的是通过其本身的结构、材料等能标志特定年代的物品来体现，司法实践中就不能以挖掘的文物来推定其是古墓葬的文物，也不能轻易认定是古墓葬。古墓葬的鉴定对整个案件的处理十分重要，如果盗掘的不是古墓葬，就不适用刑法第三百二十八条，有可能是盗窃(珍贵文物)罪。
（二）罪与非罪的界限
可以从两个方面对其加以区分：（1）看其掘取古文化遗址、古墓葬行为是故意实施的还是过失实施的，如果属于过失行为则不构成犯罪。（2）看其掘取古文化遗址、古墓葬行为是否经过了国家文化主管部门的批准，如果属于经过批准的行为，即便在掘取过程中造成古文化遗址、古墓葬毁坏的，一般也不构成犯罪，如果情节严重的可以按玩忽职守罪等其他罪论处。
（三）本罪与盗窃罪的界限
1、侵犯的客体不同。盗掘古文化遗址、古墓葬罪侵犯的客体是复杂客体，即国家对古文化遗址、古墓葬的管理制度和国家的财产所有权；而盗窃罪侵犯的是单一客体，即公私财产所有权。前者侵犯的对象是古文化遗址、古墓葬，是不可再生物，一般是不能以金额计算的，一旦遭到破坏，损失无法挽回；后者侵犯的对象是一般的公私财物。
2、客观表现不同。前者表现为违反文物保护法规，未经国家文化主管部门批准，私自挖掘古遗址、古墓葬的行为，其行为方式可以是秘密的，也可以是公开的，而且不论是否窃得文物，只要实施了盗掘行为，就构成本罪。后者则表现为秘密窃取公私财物，构成犯罪必须以盗窃数额较大为前提，如果未窃取到财物，就是盗窃未遂。
（三）本罪与故意损毁文物、故意损毁名胜古迹罪的界限
1、犯罪对象不同。盗掘古文化遗址、古墓葬罪限于古文化遗址、古墓葬；故意损毁文物、名胜古迹罪对象则限于珍贵文物、名胜古迹。
2、在客观方面，盗窃古文化遗址、古墓葬罪表现为私自掘取的行为，其行为方式多为秘密的；故意损毁文物、名胜古迹罪则表现为损毁行为，其具体表现形式多种多样，包括捣毁、损坏、污损、拆除、挖掘、焚烧等行为。
3、在主观方面，盗掘古文化遗址、古墓葬罪一般具有非法占有古文化遗址、古墓葬中文物的目的，故意损毁珍贵文物、名胜古迹罪则只是出于损毁的故意，其动机可能多种多样，但并无对文物非法占有的目的。
盗掘古文化遗址、古墓葬罪立案标准
古文化遗址、古墓葬”包括水下古文化遗址、古墓葬。“古文化遗址、古墓葬”不以公布为不可移动文物的古文化遗址、古墓葬为限。
实施盗掘行为，已损害古文化遗址、古墓葬的历史、艺术、科学价值的，应当认定为盗掘古文化遗址、古墓葬罪既遂。
采用破坏性手段盗窃古文化遗址、古墓葬以外的古建筑、石窟寺、石刻、壁画、近代现代重要史迹和代表性建筑等其他不可移动文物的，依照刑法第二百六十四条的规定，以盗窃罪追究刑事责任。
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