商刑关系视野下商事犯罪的实体无罪辩护规则
——实务研究 | 刘艳红：商刑关系视野下商事犯罪的实体出罪规则
摘要：商事犯罪的认定应在交叉共治的商刑关系视野下贯彻商刑兼顾的理念，以是否严重侵害商事关系为核心判断标准。当前司法实践在“商刑分立以刑为主”的观念下存在“唯数额论”的实体入罪方法简单化和实体出罪结论无序化等问题，导致司法实践中商事犯罪实体入罪、出罪存在一定的随意性。商事犯罪的界定应在整体法秩序内实质判断是否具有双重违法性，结合商事犯罪一般违法和具体违法的双层构造和递进式审查模式，应将法秩序统一性原理作为商刑关系视野下商事犯罪实体出罪的基础理论。商事合法行为无法构成商事犯罪，但涉嫌商事犯罪的商事行为并不必然无效。欠缺将法律后果指向刑罚“转致条款”的特定商事违法行为和不属于构成要件定型性范围的商事违法行为，均应当予以出罪。虽符合《刑法》明文规定，但没有产生实质法益侵害和不具有可罚的违法性的商事犯罪，也应当予以出罪。在商刑关系视野下，应将法法衔接的过程转化为层层出罪的过程，以此为司法实践提供合理的商事犯罪实体出罪规则。
关键词：商刑关系；商事犯罪；实体出罪；法秩序统一性原理
受传统法制影响，我国早期的商刑关系呈现出“商刑分立以刑为主”的特征。随着商事活动的持续活跃，商事犯罪数量长期保持在高位，商事犯罪的实体入罪出现了司法扩张的倾向。但随着《中华人民共和国民法典》的出台和《中华人民共和国公司法》（以下简称《公司法》）的修订等一系列民商事法律规范的调整，以及《中共中央国务院关于营造更好发展环境支持民营企业改革发展的意见》《中共中央国务院关于促进民营经济发展壮大的意见》等以法治保护、优化商事关系为主旨的相关政策出台，商刑关系应转向“商刑兼顾商进刑退”的交叉共治新模式。这种新的模式注重商法和刑法对同一商事关系的接续评价，并强化商法自治能力和限缩商事犯罪的处罚范围。对于商事犯罪的界定，此前有观点认为，基于商事主体、商事行为、商事监管的划分，商事犯罪等同于商品生产、商品流通、商业服务和商业信贷等领域的商业犯罪。但商事犯罪的核心是商刑关系，而该观点主要基于商事法律规范。也有观点认为，商事犯罪与经济犯罪的范围基本相同，只是观察视角有所差异。还有观点认为，经济犯罪包括侵害经济公权与侵害经济私权两种类型，由于商法是私法，所以商事犯罪应限定于侵害经济私权的经济犯罪。然而，结合《中华人民共和国刑法》（以下简称《刑法》）分则的规定，职务侵占罪、挪用资金罪等侵害商事主体利益的财产犯罪也应属于商事犯罪，这是由于在商刑关系视野下，商事犯罪的核心判断标准为是否严重侵害商事关系。具言之，应着眼于商事关系受侵害的过程，凡是直接或间接严重侵害商事关系的行为，在形式上无论表现为侵害经济公权还是侵害经济私权，抑或侵害商事主体利益，都应纳入商事犯罪的范畴。如果说商事犯罪的程序处理规则决定了民商事诉讼和刑事诉讼各自价值和功能的发挥，那么实体出罪规则则紧随其后，对是否构成犯罪进行审慎判断。基于商事犯罪的复杂性，目前司法实践对商事犯罪实体出罪规则的理解并不到位，出现了该用而不用、该用何种规则尚不明确的问题，这导致一些商事犯罪总是徘徊在有罪与无罪之间，影响裁判结论的稳定性和可信赖性。在持续优化营商环境的时代背景下，这种困境亟待克服。因此，如何从理论上为司法实践供给合理的实体出罪方案，合理限定商刑关系视野下商事犯罪的犯罪圈，成为商刑交叉案件处理中的一项重要研究任务。
一、商刑关系视野下商刑交叉案件入罪的司法现状与问题
在商刑关系视野下，部分商事违法行为虽然形式上符合商事犯罪的构成要件，但是否属于刑法规制范围、是否值得刑罚处罚，仍须进一步实质性地判断刑事违法性、社会危害性和处罚必要性等因素。然而，当前司法实践对于商刑交叉案件的认定忽视了商刑关系这一核心要素，存在“唯数额论”的实体入罪简单化和实体出罪无序化等问题，导致部分本不构成商事犯罪的商刑交叉案件被作为犯罪处理。近年来，商事诈骗犯罪、商事金融秩序犯罪、商事生产经营犯罪等商事犯罪的案发率均居高不下，2023年12月29日通过的《中华人民共和国刑法修正案（十二）》扩大了非法经营同类营业罪、为亲友非法牟利罪和徇私舞弊低价折股、出售公司、企业资产罪的主体范围，将民营企业内部“损企肥私”的行为纳入刑法处罚范围，使商事犯罪的处罚范围扩大，这可能会进一步加剧商事犯罪的高发态势。
截至2024年４月１日，可在中国裁判文书网上检索到2024—2023年全国商事犯罪案件290168件，其中，2024年30516件、2015年32285件、2016年35551件、2017年39148件、2018年38524件、2019年42991件、2020年34679件、2021年20112件、2022年13311件、2023年3051件。总体而言，2014—2023年，商事犯罪案件数量呈现出“增减交替”的波动式高发态势。2020年以来，在宽严相济刑事司法理念指导下，相关刑事司法政策得以普遍实施，使得部分商事犯罪可以程序出罪，刑事判决数量有所下降，但2014—2023年商事犯罪的无罪判决比重仅为0.19％，由此可见，在商刑交叉案件中实体出罪的案件数量仍占比较小。
一方面，2021年起，检察机关扩大不起诉裁量权的适用范围，使得商事犯罪在审查起诉阶段得以程序出罪，商事犯罪的有罪判决数量呈现出断崖式下降趋势。“使行为或行为人无罪”的出罪机制包括实体出罪和程序出罪两种模式。其中，程序出罪是指检察机关援引《中华人民共和国刑事诉讼法》的规定，对不需要判处刑罚的犯罪嫌疑人通过酌定不起诉或附条件不起诉的程序实现出罪效果。由于商事犯罪的发生往往与商业模式、管理制度等方面的漏洞直接相关，行为主体通过有效修复与犯罪发生有关的制度漏洞和犯罪侵害的法益，以使刑罚处罚必要性降低并提前实现犯罪预防的效果，因而可以获得检察机关酌定不起诉或附条件不起诉的程序出罪“激励”。2021年以来，在宽严相济刑事司法理念指导下，相关刑事司法政策得到了普遍实施，检察机关扩大了酌定不起诉和附条件不起诉的适用范围，使得很多有罪案件在审查起诉阶段被出罪处理。在最高人民检察院公布的程序出罪典型案例中，商事犯罪占比高达55％，商事犯罪的有罪判决数量断崖式下跌，但由于相关刑事司法政策和改革措施因面临合法性争议而停止适用，所以此后，商事犯罪的程序出罪案件数量急剧下降，有罪判决数量恢复高位。
另一方面，虽然审判阶段商事犯罪实体出罪的阻力极大，但仍有一定空间。受刑事诉讼程序惯性等因素的影响，审判阶段的实体出罪难度极大，近十年来，我国人民法院无罪判决的比例不足１，并且有下降趋势。经统计分析，商事犯罪的无罪判决有两个特征：其一，从审判程序来看，在一审程序中判无罪的案件有340件，二审程序改判无罪的案件有146件，再审程序改判无罪的案件有63件，通过二审、再审程序改判无罪的案件中有195件都是原审判决重罪的。这表明，二审、再审程序可以在一定程度上发挥重罪纠错功能。例如，近年来案发率居高不下的销售假名牌服饰、假酒等虚假商品类犯罪，有的案件被认定为（合同）诈骗罪，有的案件被认定为销售假冒注册商标的商品罪。这两个罪名的法定刑差异较大，前者的最高法定刑为无期徒刑并处没收财产，后者的最高法定刑为10年有期徒刑并处罚金，若一审误判为（合同）诈骗罪，可以在二审、再审阶段实体出罪。其二，从涉案罪名来看，实体出罪案件数量最多的5个商事犯罪罪名分别为：合同诈骗罪（197件）、骗取贷款罪（49件）、非法吸收公众存款罪（41件）、信用卡诈骗罪（37件）和虚开增值税专用发票罪（25件）。合同诈骗罪成为商事犯罪中实体出罪案件数量最多的罪名，充分反映了商事交易关系中合同纠纷容易被误判为刑事犯罪，在相关商刑交叉案件审理时，应恪守商事犯罪的核心判断标准，避免加剧商事犯罪实体入罪的趋势。
在商刑关系视野下，司法机关可以援引《刑法》第13条“但书”规定、欠缺构成要件符合性、存在违法阻却事由或责任阻却事由等刑事实体法依据，在立案侦查、审查起诉、审判等刑事诉讼程序各阶段对商事犯罪进行实体出罪。但在商刑交叉案件中，司法机关忽视严重侵害商事关系的商事犯罪核心判断标准，在“商刑分立以刑为主”的立场下，商事犯罪实体入罪方法存在简单化倾向。司法机关通常以司法解释规定的犯罪数额或数量作为定罪的唯一依据，呈现出“唯数额论”或“唯数量论”的形式入罪模式，而不顾行为人的行为是否能被民商法等前置法妥善治理，以及是否存在不值得科处刑罚的法益侵害等实体出罪事由，这不仅会造成商事犯罪规制范围的扩张，进而侵害商事主体的利益，而且还将与全过程人民民主的法治轨道背道而驰。
案例１：肖某凤非法经营案。肖某凤在未取得经营资质的情况下，开办了一家专门从事废机油加工处理业务的企业。2012年12月起，肖某凤使用过滤网去除收购来的废机油内杂质后，将过滤后的机油转卖给某公司。截至案发，肖某凤非法获利1318.29万元人民币。一审人民法院认为，肖某凤的行为构成非法经营罪，但二审人民法院将肖某凤的行为改判为污染环境罪。
案例２：卫某兵非法经营案。2026年，某服饰公司全权委托卫某兵开发该公司位于某地的21号土地。2007年，该服饰公司和华某住房开发公司约定，由华某住房开发公司根据相关法律和政策规定，负责本次合作建设工程项目从立项到竣工交付使用全过程所需法定手续的审批申报工作。2007—2011年，在没有取得商品房预售许可证的情况下，卫某兵预售涉案的21号土地及周边合作建设的住宅。截至案发，卫某兵预售房屋所获款项约661.83万元人民币。一审、二审人民法院均认为，卫某兵的行为构成非法经营罪。
分析上述两案可知，人民法院将涉案行为认定为非法经营罪时都特别重视犯罪数额，并在形式审查行为人经营资质的基础上直接得出构成犯罪的结论。就案例１而言，根据2022年４月６日最高人民检察院、公安部联合印发的《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》第71条第12项的兜底性规定，该案涉案金额已远超入罪标准，肖某凤的行为构成犯罪似乎是当然结论。然而，在涉案产品并无质量问题且销售对象极为有限的情况下，肖某凤的行为无法实质性地满足非法经营罪“扰乱市场秩序”“情节严重”等构成要件要素的要求。就案例２而言，虽然卫某兵的违法所得数额较大，但根据《中华人民共和国城市房地产管理法》（以下简称《城市房地产管理法》）第68条规定，“违反本法第四十五条第一款的规定预售商品房的，由县级以上人民政府房产管理部门责令停止预售活动，没收违法所得，可以并处罚款”。且该法第71条规定：“房产管理部门、土地管理部门工作人员玩忽职守、滥用职权，构成犯罪的，依法追究刑事责任；不构成犯罪的，给予行政处分。房产管理部门、土地管理部门工作人员利用职务上的便利，索取他人财物，或者非法收受他人财物为他人谋取利益，构成犯罪的，依法追究刑事责任；不构成犯罪的，给予行政处分。”对比第68条与第71条的规定可知，立法者在前置法的立法过程中，会有意识地为可能构成犯罪、值得科处刑罚的行为设置相应刑事罚则，而该案中无商品房预售许可证却预售商品房的行为并不存在对应的刑罚罚则，即立法者认为前置法能够妥善治理该行为，卫某兵的行为不应构成非法经营罪。实际上，犯罪数额或数量并非构成犯罪的充要条件，其与实质违法性之间也并无必然联系，如果司法机关过度关注犯罪数额或数量，则容易放松对其他证据的搜集，进而导致一些案件出现违背公平正义的裁判结论。
总之，司法机关对商事犯罪适用的实体入罪方法较为单一。隐藏在简单化入罪趋势背后的是对若干实体出罪方法的忽视和实质出罪渠道的堵塞。“一时意气之言，虽随风而逝，仍锐可当锋；一时意气之刑，虽陟罚臧否，却刀可伤人。”商事犯罪“唯数额论”或“唯数量论”的形式入罪模式，不仅可能对涉案商事主体造成“灭顶之灾”，还可能产生一系列的刑罚“水波效应”。因此，如何构造科学的实体出罪方法供司法实践便捷、高效地使用，仍是商刑交叉案件中亟待解决的重要问题。
在商刑关系视野下，对同一商事关系的接续评价应贯彻商刑兼顾理念，然而，此前司法实践因缺乏对商刑关系的正确理解，采取商刑分立的立场，导致部分相同或类似的商刑交叉案件在是否构成犯罪方面，存在截然相反的结论。根据最高人民法院发布的《司法责任制实施意见（试行）》《关于进一步全面落实司法责任制的实施意见》《关于统一法律适用加强类案检索的指导意见（试行）》《统一法律适用工作实施办法》等文件，同案同判被确立为一项司法基本原则、基本方法和基本要求。同案同判包括同类案件同样处理和类似案件类似处理两大方面的内容。在商刑交叉案件中，司法机关对商刑关系的理解不全面，可能导致一些案件在有罪与无罪之间徘徊不定，进而影响刑法人权保障功能的实现。
案例３：尹某非法转让土地使用权案。2008年年初，尹某与时任某市军休所所长的马某辉商议，由尹某注册某祥公司专门开发某市军休所的国有划拨土地号地块，并约定不得转让该土地。2008—2009年，尹某以军休所整体入股又退股的方式将土地使用权过户到某祥公司。此后，尹某未对该土地进行投资开发，也未告知军休所，却先后以转让某祥公司股权、变更公司法定代表人的手段，将该土地使用权以2580万元人民币的价格进行转让。人民法院认为，该土地尚未实质性开发，尹某转让公司全部股权的目的是规避法律的禁止性规定，其本质仍为非法转让土地使用权，尹某从中实际获利的行为已构成非法转让土地使用权罪。
案例４：瑞某投资公司、栾某先非法转让土地使用权案。2009年，栾某先以瑞某建设公司（瑞某投资公司全资设立）名义通过招拍挂方式取得某市中央商务区Ａ－1－8－Ｂ1地块土地使用权，出让价款为1.21亿元人民币，并与该市国土资源和房屋管理局签订了国有建设用地使用权出让合同。2010年1月，在未支付全部土地使用权出让金、未取得土地使用权证书、未进行投资开发的情况下，瑞某投资公司将其持有的瑞某建设公司100％的股权转让给华某置业公司。截至2010年6月，华某置业公司根据上述股权转让协议共向瑞某投资公司支付4846万元人民币，扣除前期支付的保证金和拍卖费用，瑞某投资公司通过上述交易获利3999万元人民币。人民法院认为，栾某先、瑞某投资公司的行为不构成非法转让土地使用权罪。
案例３和案例４均涉及以股权转让方式实现土地使用权流转目的的商事行为刑法定性问题，但在案例３中，人民法院坚持有罪论的观点，强调该类商事行为违反国家土地使用权转让相关限制性规定，并判处刑罚以打击行为人的牟利目的。在案例４中，人民法院持无罪论的观点，认为该类商事行为未直接违反相关商事法律规范，进而主张该类商事行为不具有刑事违法性。两种观点的分歧不仅体现了商事犯罪实体出罪结论的无序化，还暗含着在商刑交叉案件中如何处理商事行为效力与商事犯罪关系的问题。有罪论者是在民商事诉讼和刑事诉讼各自独立的立场下，抛开民商事诉讼的评价结论，而从法益侵害的角度穿透所谓表层的股权转让形式，并据此处罚所谓深层的转让、倒卖土地使用权的行为。例如，在“周某岐等与付某玲等股权转让纠纷案”中，人民法院认为，该商事行为构成非法转让土地使用权罪，最高人民法院主张无论当事人是否构成犯罪，其以股权转让为名收购公司土地的合同并不因此而无效。在“邓某辉、陈某国非法转让、倒卖土地使用权案”中，人民法院亦认为，“民事审判与刑事审判是两个不同领域，保护的法益各不同”，“民事审判认定为非效力性强制性规定，保护的是合同稳定性；刑事审判认定未达到转让条件的土地使用权不得转让，目的在于严格限制炒买炒卖地皮以牟取暴利，保护的是国家土地管理制度不能因为一个行为符合民法上的要件，就以此认定该行为不构成犯罪”。由此可见，对待以股权转让方式实现土地使用权流转的行为，部分人民法院习惯于从商事和刑事的不同侧面分别评价这一行为。与之相对的是，在案例４等这类判决无罪的案件中，人民法院强调从民商法到刑法的审查逻辑，由于股权转让行为不会直接导致土地使用权发生变动，且目前并无法律规范禁止以股权转让方式实现土地使用权流转，故不宜对其定罪。例如，在“周某某非法转让、倒卖土地使用权案”中，人民法院便认为，“股权转让、股东发生变化，并不意味着土地使用权的转让，土地使用权依然属于上述三家公司。公司股权转让与土地使用权转让的条件和法律依据不同，将转让公司股权的行为认定为土地使用权转让，法律依据不足”。这一裁判逻辑在“吴某强非法转让、倒卖土地使用权案”中亦有所体现。在这些案件中，人民法院强调的是民商事案件与刑事案件的接续评价，并以民商法等前置法上的违法性作为判断行为人是否构成犯罪的依据。
总之，通过分析以股权转让方式实现土地使用权流转目的这类典型的商刑交叉案件可知，司法机关在与民商法等前置法的结论相协同的基础上对商事犯罪进行实体出罪，存在结论无序化的问题。这不仅体现出司法机关缺乏在商刑关系视野下贯彻落实商刑兼顾理念和注重商刑接续评价的意识，也反映出司法机关并未完全理解商事犯罪的实体出罪理论，以及尚未熟练运用商事犯罪的实体出罪规则。
二、商刑关系视野下商事犯罪实体出罪的基础理论：法秩序统一性原理
商事犯罪实体入罪的司法扩张缘于司法机关没有正确理解商刑关系而采取商刑分立的立场，司法实践中形成“唯数额论”的形式入罪模式和欠缺对实体出罪理论、出罪规则的合理把握也缘于此。在商刑关系视野下，商事犯罪严重侵害商事关系的实质入罪标准，决定了在整体法秩序内部应贯彻商刑兼顾的理念，依据商事法律规范和刑事法律规范的相关规定，综合判断某商事行为是否兼具商事违法与刑事违法的双重特性。司法机关应注重商刑接续评价，将不具有双重违法性的商事犯罪实体出罪，故法秩序统一性原理可以作为商刑关系视野下商事犯罪实体出罪的基础理论，以此增强商事犯罪实体出罪的科学性。
在商刑关系视野下，应注重商事法律规范和刑事法律规范对同一商事关系的接续评价。基于不同部门法各自的功能和价值划分，对同一商事行为，商事法律规范和刑事法律规范可能作出不同的违法性认定结论。这是因为，民商法作为前置法，其规制范围远大于刑法，民商事违法行为不一定构成犯罪，后者还须进行实质可罚性的二次判断，并选择出其中值得科处刑罚的部分行为加以规制。对于民商事合法行为能否构成犯罪，有观点认为，权利实在的地位优越于权利外观，刑事案件的审查不应拘泥于民商法等前置法上的合法外观，而应强调真实权利义务关系；同时，民商事合法只是抽象的法概念，其“既不会触及民法制度的具体构建，也不会对特定规范的解释产生影响”。因此，民商法等前置法界定的行为是否合法，与该行为是否构成犯罪的判断并无直接关联。然而，这一观点并不合理，民商法所界定的合法行为一定不是刑法所界定的犯罪行为，否则，刑法便成为比民商法更加前置的“最先保障法”，有损刑法的保障价值，且民商事合法代表当事人的行为并不因违反强制性规定而产生任何效力瑕疵，并可据此获得民商法秩序的认可，若得到民商法秩序认可的行为再被认定为犯罪，无疑是法秩序的前后矛盾。“当在任何一个法律领域中得到许可的一种举止行为，仍然要受到刑事惩罚时，那将会是一种令人难以忍受的价值矛盾，并且也将违背刑法作为社会政策的最后手段的这种辅助性。”只有在其他法律不足以惩治某种民商事违法行为时，才能动用刑法。因此，为避免不同部门法之间出现评价上的矛盾现象，维持整体的法秩序统一性，不能允许出现同一个行为为民商法等前置法所允许，却在刑法上被认为是值得科处刑罚的犯罪行为的情形。换言之，在商刑关系视野下，应注重商刑接续评价，民商法认定为合法的商事行为，不应被作为犯罪处理。
案例５：王某出租国有资产案。2008年，王某投资成立Ａ民营医院。2010年，王某受委派同时担任Ｂ卫生服务中心（国有单位）副主任。2010年年底，王某代表Ａ医院与西某医院洽谈房屋租赁事宜，但由于西某医院提出租赁“只对公不对私”，租给Ａ医院的程序十分繁琐，不愿意出租。为此，王某变通地以Ｂ卫生服务中心的名义签订了房屋租赁合同，再由Ｂ卫生服务中心转租给Ａ医院，由张某负责开办卫生服务站并实际经营。张某在经营期间投入超过30万元人民币的房屋装修、设备购置、招聘人员等费用。由于经营不善，张某于2015年将房屋转租给向某某，同时，为了弥补前期投入，张某以Ｂ卫生服务中心的名义收取管理费54万元人民币。检察机关认为，王某私自决定将Ｂ卫生服务中心的财产交由张某经营，并且将收取的54万元人民币管理费归张某所有的行为构成贪污罪。
本案所涉租赁和转租行为是当时国家政策所鼓励且合法、有效的商事法律行为，张某收取的管理费并非Ｂ卫生服务中心的公共财产，王某的行为不构成将贪污款归第三人占有形式的贪污罪。首先，本案发生于基层卫生系统经营困难时期，民营资本为基层卫生事业发展注入了活力，国家政策允许且鼓励民营资本租赁国有房屋、进驻基层卫生院。2004年，案发地省卫生厅发布《关于加快发展民营医疗机构的实施意见》，提出要“加快发展个体私营医疗机构放宽政策，创造条件，多渠道引入社会资金，发展多种形式的民营医疗机构”。2023年2月23日，中共中央办公厅、国务院办公厅发布《关于进一步深化改革促进乡村医疗卫生体系健康发展的意见》，明确鼓励社会力量办诊所、门诊部、民营医院，为农民群众提供多元化医疗服务。由此可见，允许民营资本进入基层卫生服务机构有充分的政策依据。本案中的王某等人决定由张某开办自负盈亏的卫生服务站，以及后续张某转租给向某某继续开办卫生服务站的行为，均属于以民营资本发展基层医疗卫生事业，具有明显的公益性，为国家政策所允许和鼓励。
其次，本案所涉租赁和转租行为均是合法、有效的商事法律行为。我国政策允许出租国有房产，只是为了国有资产的规范管理需要履行相应的手续。在西某医院房屋“对公不对私”出租的背景下，王某等人为了引入民营资本，决定先以Ｂ卫生服务中心的名义承租房屋，再转租给Ａ医院的张某，由于“私法自治的要求是，行为人一经作出意思表示，法律行为即已成立。如果不存在效力阻却因素，法律效力随之而生”。换言之，已成立的民商事法律行为被推定为有效，除非存在效力障碍事由，故该租赁和转租合同都是合法、有效的，且其让民营资本顺利进入基层医疗服务市场的目的也符合政策精神。
最后，Ａ医院的张某是实际承租人，其收取向某某54万元人民币管理费的性质系转租的租金，而非Ｂ卫生服务中心的公共财产。虽然贪污罪中非法占有公共财物的方式既可以是自己占有，也可以是转移给第三人占有，但本案关键问题是张某收取向某某54万元人民币管理费的性质，即该管理费究竟是属于张某的个人财产，还是属于Ｂ卫生服务中心的公共财产。从民商事法律关系的角度来看，本案整体上可以视为“借名租赁”关系，即名义租赁人与实际租赁人不一致。为了对王某等人的行为进行准确定性，必须穿透“租赁合同”的表象，明确真正的租赁关系双方当事人。张某借Ｂ卫生服务中心的名义租赁涉案房屋，由于Ｂ卫生服务中心仅被借名，没有承担任何合同义务和不实质享有合同权利，所以实质的租赁关系发生在张某与西某医院之间。从款项性质来看，张某收取的管理费是其转租的租金，该款项系张某的个人财产而非Ｂ卫生服务中心的公共财产，这是因为张某作为“借名租赁”合同的实际承租人，承担合同义务和享有相应的合同权利。张某取得西某医院房屋租赁权后，自己投入了超过30万元人民币装修房屋、购买医药材料、招聘人员并实际经营一段时间之后，由于经营状况不好才转租给向某某，收取向某某管理费合计54万元人民币，故该管理费的性质显然不是Ｂ卫生服务中心所有的公共财产，而是张某作为租赁权人转租给向某某的租金，属于张某个人财产，故王某的行为不构成贪污罪。
总之，在商刑交叉案件中，法秩序统一性原理能够为前置法所界定的合法行为提出实质出罪路径，避免商事合法行为陷入罪与非罪的纠缠中，乃至借着保护法益的目的而扩张刑罚圈并将商事纠纷刑事化。
在商刑关系视野下，商刑交叉案件中的商事合法行为不可能构成商事犯罪。刑事判决并不具有高于民商事判决的效力，涉嫌商事犯罪的商事合同、商事行为效力仍须进行实质性界定。根据2023年12月4日最高人民法院发布的《关于适用〈中华人民共和国民法典〉合同编通则若干问题的解释》第16条规定，“合同违反法律、行政法规的强制性规定，有下列情形之一，由行为人承担行政责任或者刑事责任能够实现强制性规定的立法目的的，人民法院可以依据民法典第一百五十三条第一款关于‘该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外’的规定认定该合同不因违反强制性规定无效”。该规定包含两个规则：第一，公法（包括刑法）规定已经起到强制性规定效力的，没有必要启动私法规定的无效规则，“否则不利于保护合同当事人特别是无过错当事人的利益，反而会发生违反立法目的的效果，使得相关社会关系遭受更大的损害”。第二，即使构成犯罪，也要区分与犯罪行为相关联的是合同内容还是手段，区分不同情形中涉嫌商事犯罪的商事合同、商事行为效力。如果商事合同实质内容涉及犯罪，如双方约定购买毒品、枪支等，则通常情形下商事合同无效；反之，如果仅是商事合同（行为）的手段涉及犯罪，则商事合同并不当然无效，有可能属于可撤销的情形。例如，与非法吸收公众存款发生交叉的民间借贷合同，根据最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第12条第1款规定，“借款人或者出借人的借贷行为涉嫌犯罪，或者已经生效的裁判认定构成犯罪，当事人提起民事诉讼的，民间借贷合同并不当然无效。人民法院应当依据民法典第一百四十四条、第一百四十六条、第一百五十三条、第一百五十四条以及本规定第十三条之规定，认定民间借贷合同的效力。”
案例６：借款诈骗案。朱某应王某委托帮其办理贷款事宜，王某与某银行签订《个人借款授信额度合同》取得贷款资格后，朱某擅自操作王某手机从某银行获取贷款83000元人民币，随后将该款项转至其本人账户并删除了相关转账记录。王某发现后向公安机关报案，朱某因诈骗罪、盗窃罪被判刑，王某因未按时还款被银行诉至人民法院。人民法院审理后认为，朱某以王某名义与银行签订的《个人消费贷款合同》应当视为王某本人的真实意思表示，《个人消费贷款合同》对作为合同相对方的王某具有法律约束力，王某应偿还银行贷款本金及利息。2021年5月，Ｈ公司与王某签订融资协议，协议约定：Ｈ公司的融资金额为10亿元人民币，年化成本12％，接票公司为Ｘ公司，一次性回款60％，剩余款项扣除融资成本后三个月内支付。协议签订后，Ｈ公司向Ｘ公司开具面值10亿元人民币的商票，但Ｘ公司仅实际支付7亿元人民币，截至案发尚有1.8亿元人民币没有支付。人民法院认为，Ｘ公司、王某以非法占有为目的，在签订、履行合同的过程中实施诈骗行为，构成合同诈骗罪。判决生效之后，Ｈ公司提起民事诉讼，主张涉案合同无效，要求Ｘ公司、王某返还面值10亿元人民币的商票。
案例６和案例７虽然均涉及诈骗犯罪，并且都与商事合同相关联，但两案所涉商事合同的效力并不相同。案例６中的贷款合同只是行为人诈骗的手段，合同内容即贷款本身是合法的，没有违反禁止性规定，所涉合同有效。案例７中双方的合同内容是票据贴现。《中华人民共和国票据法》（以下简称《票据法》）第10条第１款规定：“票据的签发、取得和转让，应当遵循诚实信用的原则，具有真实的交易关系和债权债务关系。”票据贴现是将商票作为融资手段的做法，由于其并非基于真实的交易，可能危害金融安全，所以属于《票据法》第10条禁止的情形。因此，案例７涉及的票据贴现不仅手段违法，而且内容也是被禁止的，故合同无效。
三、商刑关系视野下否定构成要件符合性的商事犯罪出罪规则
在商刑关系视野下，运用法秩序统一性原理便捷地将商事合法行为从犯罪圈排除后，商事违法行为若构成商事犯罪，首先须符合犯罪构成要件。商事犯罪的双重违法性特征和“空白条款”的设计使得构成要件符合性的判断无法完全套用刑事法律规定，还须援引商事法律规范等前置法规定。基于商刑关系视野下的商刑兼顾理念，没有被前置法律规范“转致”为犯罪和不符合构成要件定型性特征的商事违法行为，因不具有构成要件符合性而不应被作为犯罪处理。
在商刑关系视野下，应注重商事法律规范和刑事法律规范的有效衔接。对于商事犯罪的认定，我国虽然没有真正意义上的附属刑法，但民商法等前置法保留了类似于“附属刑法”的转致功能，通过“构成犯罪的，依法追究其刑事责任”等概括性表述，仅将部分商事违法行为转致为相应的刑事犯罪，此即为“附属刑法”转致理论，将特定违法行为的法律后果指向刑罚的条款被称为“转致条款”。在商刑关系视野下，强调刑法和商法对同一商事关系的接续评价，如果前置法规定中没有转致条款和相关刑事罚则，则意味着立法者排除商事违法行为构成犯罪的可能性，不能以此条款作为行为刑事违法性判断的前提。例如，《刑法》第225条规定的非法经营罪中的“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”，即“相关法律、行政法规已将某种具有社会危害性的严重扰乱市场秩序的非法经营行为纳入刑法调控范围之内，方能以非法经营罪论处”。虽然有观点认为，刑事违法性的判断不以转致条款的存在为前提，只要行为违反民商法等前置法规定，并且在罪质和罪量上与示例条款相当，即可构成犯罪，但这一观点并不合理，商事犯罪的转致条款限定了入罪解释的空间，它表明立法者在立法时充分考量了其他法律与刑法的关系，有意识地将其他法律中无须动用刑罚处罚的行为排除出去，并进一步提示司法机关在法定犯违法性判断中不仅要看行为“是否违反国家规定”，还要看“违反国家规定的何种内容”，具体审查前置法的规范内容。换言之，在商刑关系视野下，转致条款不仅具有提示作用，还具有“筛选”犯罪行为的功能，如果继续秉持“商刑分立以刑为主”的观念而抛开转致条款的判断，将会导致刑法在事实上介入前置法所规制的领域，进而沦为“社会管理法”而非“人权保障法”，违背刑法的谦抑性品格。
从功能上看，转致条款可分为具有抽象指引功能的一般转致条款和具有明确指引功能的具体转致条款。前者如《公司法》第264条中的“违反本法规定，构成犯罪的，依法追究刑事责任”的规定，后者如“实施某种行为，构成犯罪的，按某某罪追究刑事责任”的规定。一般转致条款在前置法中较为普遍，具体转致条款曾在《中华人民共和国税收征收管理法》和《中华人民共和国计量法》（以下简称《计量法》）等部门法中有体现，但后续均改为一般转致条款。例如，1985年９月６日颁布的《计量法》第28条规定：“制造、销售、使用以欺骗消费者为目的的计量器具的，没收计量器具和违法所得，处以罚款；情节严重的，并对个人或者单位直接责任人员按诈骗罪或者投机倒把罪追究刑事责任。”但2018年10月26日第十三届全国人民代表大会常务委员会第六次会议修正的《计量法》第27条，将“对个人或者单位直接责任人员按诈骗罪或者投机倒把罪追究刑事责任”修改为“并对个人或者单位直接责任人员依照刑法有关规定追究刑事责任”。具体转致条款虽可提示民商法等前置法上违法行为与特定犯罪行为之间的高度对应关系，但其可能与刑法规定脱节，且容易忽视其他潜在的罪名适用而造成机械司法的局面。目前，具体转致条款仅在部分规范性文件中存在。例如，2004年10月21日国务院发布的《关于深化改革严格土地管理的决定》第１条第４项规定：“违反规定出让土地造成国有土地资产流失的，要依法追究责任；情节严重的，依照《中华人民共和国刑法》的规定，以非法低价出让国有土地使用权罪追究刑事责任。”
案例８：非法出版案。吴某长期从事考试培训，为了满足学员的培训需要，2020年9月至2022年3月，吴某收集部分往年真题和自编考试模拟题，编撰形成《考试资料》并自行寻找印刷厂大量印刷。涉案的《考试资料》上印有吴某编造的“中国标准书号”，这些《考试资料》约60％在学员缴纳报名费后免费发放，另外40％通过微信、淘宝等平台进行销售，销售总额共计100万余元人民币。
根据1998年12月17日最高人民法院发布的《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第11条和第15条的规定，非法经营出版物构成非法经营罪的有两种类型：一种是内容违法型，即出版物本身涉及第１条至第10条以外的违法内容，如涉及迷信或者有政治问题等的出版物；另一种是资质违法型，即出版物的出版不符合相关出版规范规定的程序。虽然最高人民法院的工作人员在上述司法解释的理解与适用中，对资质违法型的非法经营罪作出限制解释，认为“非法成立的出版单位或者个人以牟利为目的，编造书号、刊号、出版单位名称，非法从事出版物的出版、印刷、复制、发行业务”值得刑法规制，但《刑法》第225条所规定的非法经营罪的成立要求“违反国家规定”，根据《刑法》第96条规定，只有全国人民代表大会及其常务委员会和国务院作为颁布主体的规范才能称为“国家规定”。因此，在出版领域的众多国家规定中，只有国务院颁布的《出版管理条例》才可以作为适格的前置法依据。《出版管理条例》仅第61条设有转致到非法经营罪的转致条款，其规定“未经批准，擅自设立出版物的出版、印刷或者复制、进口单位，或者擅自从事出版物的出版、印刷或者复制、进口、发行业务，假冒出版单位名称或者伪造、假冒报纸、期刊名称出版出版物的依照刑法关于非法经营罪的规定，依法追究刑事责任”。据此可知，涉及非法经营罪的非法出版情形仅有３种：一是擅自设立出版物的出版、印刷或者复制、进口单位，即非法成立出版单位；二是未经批准，擅自从事出版物的出版、印刷或者复制、进口、发行业务，假冒出版单位名称，即冒用合法出版单位名义；三是未经批准，伪造、假冒报纸、期刊名称出版出版物，即冒用合法出版物名称。在上述案件中，吴某行为的本质是未按规定使用中国标准书号，适格的图书出版相关规定没有将该行为“转致”为犯罪，因此，吴某的行为不宜被认定为非法经营罪。
总之，既往相当一部分商刑交叉案件并不注重“附属刑法”转致理论的运用，这导致原本能被前置法有效治理的行为却阴差阳错地被科处刑罚。在巨大的犯罪附随后果影响之下，即便是最轻的量刑，也会给被告人带来最大的伤害，他们“不但失业并且难以再就业，或因失业心情低落或因失业积累下对国家或社会的怨恨，成为再犯，国家与公民之间的关系受到损害”。提倡“附属刑法”转致理论，只不过为司法者增加了轻微的论证负担，是收益远大于成本的科学选择。
商刑关系转向“商刑兼顾商进刑退”的交叉接续新模式，强化商事法律规范“转致”条款指引功能的同时，也需要重视商事犯罪构成要件的犯罪“筛选”功能。这是由于在刑法规定之前，侵害刑法保护法益的行为可能有无数的类型，但立法者在创设某一商事犯罪的时候，必然会将其中犯罪人可能实施的犯罪行为和可能产生的法益侵害一一衡量与取舍，然后将可能造成相当法益侵害性的行为规定为犯罪，成为法律上的犯罪定型，并将另外一些行为排除在犯罪范围之外，由此形成的定型模型所具备的特征就是构成要件的定型性。构成要件定型性的基本范围就是立法者所能预见到的通常的商事犯罪行为类型，因而构成要件是刑法规定的犯罪类型，如果涉案行为未满足构成要件的定型特征，则意味着立法者已经预设了该类行为不值得科处刑罚的结论，因而不应作为犯罪处理，避免违反犯罪构成要件的“大宪章”和动摇罪刑法定原则的刑法根基。
案例９：借名贷款案。苏某担任某兴贷款公司的总经理，负责对外贷款业务。公司规定：员工可以从公司贷款，但部门主管以上的人员禁止从公司贷款。2019—2021年，苏某伙同公司副总经理张某，利用两人职务上的便利，以曲某的名义通过证券质押等形式（曲某并非某兴贷款公司工作人员），多次从某兴贷款公司贷款870万元人民币，用于苏某个人炒股等营利活动，案发时上述款项已经全部按时归还。
工作人员“借名贷款”行为与挪用型犯罪有相似的特征，在司法实践中这类行为可能被判定为挪用资金罪或挪用公款罪。然而，根据构成要件定型性理论，这种行为是否属于“挪用”有待商榷。首先，从形式上看，涉案款项实际上是被曲某从某兴贷款公司合法“借出”，而不是被违法“挪用”。本案中，曲某与某兴贷款公司签订的借款合同，无论是形式还是内容，都符合法律规定，属于有效合同。合同签订后某兴贷款公司出借的资金依约支付到曲某指定的账户，还款时也是由曲某本人还款至某兴贷款公司账户，至于曲某借出资金后将资金出借给何人，不影响其与某兴贷款公司之间合同的效力与履行。因此，上述款项并不属于苏某“挪用”。其次，苏某的行为并未改变资金用途，不属于挪用型犯罪构成要件规定的“挪用”行为。某兴贷款公司的资金总体包括两类：一类是经营性资金，主要用于出借等经营性事项；另一类是非经营性资金，主要用于发放薪资、购置办公用品等非经营性事项，本案涉案款项属于依法可以出借的经营性资金，而不属于不得出借的非经营性资金。“挪用”行为的本质特征是改变资金用途，尤其表现为行为人将用于公司人事、管理等方面的非经营性资金挪为私用。例如，在“彭某某挪用公款案”中，人民法院认为，彭某某“没有改变该款项的用途，实实在在地用于了工程建设”，只是对工程支出进行了调整，不属于“挪用”行为，不构成挪用资金罪。本案的情况和上述案件相似，涉案资金的性质属于某兴贷款公司的经营性资金，原本就用于对外出借，苏某和曲某的行为没有实质改变资金的用途。最后，苏某的行为并未产生值得动用刑罚处罚的法益侵害后果。挪用资金罪的保护法益主要是资金的使用收益权，在资金的收益得到保障和实现的场合，资金的使用权也没有受到实质侵犯，最高人民法院发布的指导性案例确立了“没有实质侵犯资金使用权的行为，不构成挪用资金罪”的裁判规则。在本案中，苏某的行为使得某兴贷款公司的冗余营利性资金顺利出借，曲某与某兴贷款公司签订了借款合同，提供了充足的股权质押等以保障资金安全；到期收回了本金和利息，实现了资金的使用收益价值，该行为没有实质侵害挪用资金罪的保护法益。
总之，在商刑关系视野下，构成要件定型性理论是商事犯罪中事实认定和构成要件涵摄的必经阶段。构成要件定型性理论不仅能在概念式立法和列举式立法中发挥作用，在例示主义立法中更能实现兜底性规定的妥当解释。目前理论上普遍提倡的同质性解释，即兜底性规定所包含的对象仅限于与列举项具有相同特征的人或物，这恰恰是构成要件定型性理论的最佳体现。
四、商刑关系视野下实质违法性不足的商事犯罪实体出罪规则
形式上符合犯罪构成要件只是商事犯罪成立的初步条件，在商刑关系视野下，还需要实质地判断具有构成要件符合性的行为是否具有刑事违法性和处罚必要性，将虽符合《刑法》明文规定但没有产生实质法益侵害和法益侵害未达到可罚程度的商事犯罪予以出罪，贯彻落实商刑兼顾理念，确立“有罪不一定罚”的实体出罪规则。
在商刑关系视野下，商事犯罪的认定应兼顾商事法律规范和刑事法律规范，违反商事法律规范的商事行为具有商事违法性，但符合商事犯罪构成要件的商事行为并不必然具有刑事违法性，这是由于罪刑法定原则包括形式的罪刑法定原则与实质的罪刑法定原则，分别强调刑事法治的形式合理性与实质合理性。“刑事法治的构建，应该是在坚持形式合理性的前提下，展开对实质合理性的追求。”某一商事违法行为符合刑法的形式规定尚不能充分满足商事犯罪的全部条件，犯罪的本质是侵害或威胁法益，构成要件该当性的判断，是从实质上判定民商法等前置法认定的违法行为是否侵害法益达到了值得科处刑罚的程度，其不可避免地含有实质的内容。刑事违法性的判断，也必须以法益侵害或威胁为中心进行实质界定。因此，即便民商法等前置法认定的违法行为符合刑法的形式规定，也应落实商刑兼顾理念实质审查是否严重侵害商事关系，若没有产生实质法益侵害，则可以不作为犯罪处理。
案例10：代购精神药品案。吴某是患有轻度抑郁症的学生，按照医生的要求需要定期服药。2021年4月，由于封闭在校，吴某没有办法购买特定的抗抑郁症药品，便通过淘宝代购店铺下单，让朱某在国外代购抗抑郁症的精神药品10盒。2021年6月，公安机关发现吴某让朱某代购精神药品的行为，检察机关以走私毒品罪对吴某提起公诉。
在司法实践中，由于治疗抑郁症的精神药品中含有毒品成分，行为人购买抗抑郁症的精神药品行为可能会构成相关药品或毒品犯罪。例如，“药神案”中陆某为了治病帮他人代购药品的行为曾被检察机关以销售假药罪提起公诉。本案中吴某为了自己治病代购药品的行为虽被检察机关提起公诉，但仔细分析便可发现，吴某的行为并不具有实质违法性。第一，虽然吴某购买的药品中含有毒品成分，但其不是为了“制毒”，不会产生实质的社会危害性或法益侵害性。2015年5月18日，最高人民法院出台的《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要》（以下简称《武汉会议纪要》，已废止）规定：“行为人向走私、贩卖毒品的犯罪分子或者吸食、注射毒品的人员贩卖国家规定管制的能够使人形成瘾癖的麻醉药品或者精神药品的，以贩卖毒品罪定罪处罚。”以走私毒品罪打击从国外网购精神药品行为的原因在于，国内曾发生多起利用此类精神药品制毒、贩毒的行为，但吴某购买药品是为了“治病”，没有进入流通领域，这种行为不属于走私毒品罪的打击对象。第二，吴某购买药品是为了“治病”，具有正当合理的主观目的，应予以实质出罪。最高人民法院工作人员在解读《武汉会议纪要》关于非法贩卖麻精药品（麻醉药品、精神药品）行为定性问题时指出，“麻精药品具有双重属性，无论通过合法销售渠道还是非法销售渠道流通，只要被患者正常使用发挥疗效作用的，就属于药品；只有脱离管制被吸毒人员滥用的，才属于毒品”。虽然毒品和药品的英文单词相同，但根据以上解读，本案中吴某购买的是药品而非毒品，其行为不构成走私毒品罪。2023年6月26日，最高人民法院发布了《全国法院毒品案件审判工作会议纪要》，提到“因治疗疾病需要，在自用、合理数量范围内携带、寄递国家规定管制的、具有医疗等合法用途的麻醉药品、精神药品进出境的，不构成犯罪”。这一规定为自用而代购麻醉药品的行为出罪提供了规范依据。
总之，在商刑关系视野下，商事犯罪的实质法益侵害理论与实体出罪相关联，以出罪为“志趣”，将仅具有商事违法性而不具有刑事违法性的商刑交叉案件交由商事法律规范规制。这种制度设计可有效避免形式解释论者对实质解释论者“越具有处罚必要性便越作扩张解释”的批判，在维护犯罪构成要件形式规定的基础上排除不当罚的行为。
“商刑兼顾商进刑退”的交叉接续新模式不仅存在商刑关系的正向衔接，还存在商刑关系的反向衔接，即虽具备构成要件符合性和违法性的商事犯罪，但若不具有处罚必要性或者可罚的违法性不足，则交由商事法律规范处置商事违法行为，保障商刑关系的双向衔接和落实商刑规范的协同共治。可罚的违法性理论诞生于日本“一厘事件”，该案的判决认为，“既然在共同生活的观念上，刑罚的制裁之下，无法认定足以要求法律保护的法益侵害，就没有必要以刑罚法规面对之，对其科处刑罚制裁”。可罚的违法性理论强调，虽然某种前置法违法行为引起了犯罪构成要件所规定的法益侵害或者危险，但这种侵害或危险很轻微，其违法性未达到值得动用刑罚加以处罚之程度时，可否定犯罪的成立。在我国《刑法》第13条既定性又定量的犯罪概念指导下，构成商事犯罪既要具备“质”的条件，也要具备“量”的条件，对实质法益侵害作出质的判断的同时，可罚的违法性理论恰恰可排除不符合“量”的条件的行为，从而维持刑罚处罚的谦抑性。可见，可罚的违法性理论实际上是实质刑法观所主张的限缩理论，它以刑法谦抑主义为基础，将可罚的评价内置到实质的违法性认定中，从而限缩了刑法的处罚范围。现如今，国内外司法实践中均未彻底放弃可罚的违法性理论，而是持“消极的态度”以备不时之需。虽然在实质的二阶层犯罪论体系中，不法阶层是构成要件该当性和违法性的统一体，且客观描述、价值中立的构成要件已不复存在，但“构成要件对主观的要素与规范的要素的容纳，并不会使作为违法性重要内容的可罚的违法性判断在出罪的要义上背离初衷，也不会使不法阶层在定罪的判断上纠缠不清”。除此之外，对可罚的违法性理论的批判，主要在于其创设的一般违法概念会导致前置法与刑法之间产生规范矛盾，即出现同一行为在不同部门法评价上既合法（指不构成犯罪）又违法的现象。这一观点错误地理解了一般违法与具体违法概念之间的关系，一般违法概念是法秩序统一性的体现，只要认为法秩序须维持整体的无矛盾状态，基于正反面的对应关系，跨越多部门法而存在的一般违法概念便具有存在的必要性。此时的一般违法概念，指向的是宪法上的权利，只有在不存在宪法权利的情况下才能确立一般违法，并借助宪法的统合地位将其贯彻进诸部门法之中。一般违法概念能够划定行为合法或违法的边界，只有在行为具备一般违法性的前提下，才可进一步考虑刑法上的具体违法性。反之，如果行为不具备一般违法性，则其应不具有构成要件该当性或属于违法阻却事由而应当出罪。据此，一般违法是具体违法的必要但不充分条件，在商刑关系视野下，商事犯罪的成立必然兼具一般违法和具体违法，但一般违法却不一定符合具体违法的要求，这种差异化的具体违法结论并非“既合法又违法”的自我矛盾，而是一般违法向具体违法转化过程中，因不同的评价对象所得出的不同的评价结论。例如，行政犯具有行政违法性和刑事违法性的双重违法性，仅具有行政违法性却无刑事违法性的情形众多，但没有人会因此认为行政违法性的存在是无意义的构造。“行政犯保护的并非抽象的行政管理秩序，而是该秩序背后特定的法益。”
案例11：串通投标案。2019年，周某某实际控制的Ａ公司与Ｂ公司联合投标“127项目”。招投标期间，周某某请托招标单位的负责人李某某，让其在招标文件中设置投标单位负债率等限制性条件（负债率不高于30％即得高分），帮助Ａ公司与Ｂ公司中标“127项目”。
本案中设置负债率不高于30％即得高分等条件，不仅不属于刑法意义上的串通投标行为，而且实质上有助于筛选出优质中标企业，客观上有助于更好保障“127项目”的完成，不会损害国家、集体、公民的合法权益。因此，周某某和李某某的行为不构成串通投标罪。具体而言，《中华人民共和国招标投标法实施条例》规定了11种投标人之间串通投标和6种招标人与投标人之间串通投标的行政违法行为，违反这些规定能确定行为的一般违法性，但并不意味着这17种行为都属于刑法意义上串通投标行为，需要考虑每种行为的具体违法程度，进而判断其是否具备可罚的违法性。在所有串通投标行政违法行为中，只有5种围绕价格进行串标的行为被给予了顶格的行政处罚，其余12种串标行为的行政处罚都很轻，这12种行为在行政法上属于相对轻微的串标违法行为而无须动用刑罚处罚。全国人大常委会法制工作委员会刑法室对串通投标罪中投标人与招标人串通投标的情形进行了限制解释，将其限定于商议或影响中标价格的串通投标行为，即“投标人与招标人私下串通，事先根据招标底价确定投标报价、中标价格，而不是在公平竞争的条件下确定的中标价格，从而破坏招标公正的行为”。因此，周某某、李某某既没有对招标报价作出确定，也没有影响中标价格，不属于《刑法》第223条第2款限定后的招标人与投标人串通投标的情形。
总之，可罚的违法性理论对于限缩商事犯罪圈具有显著作用。在商事犯罪一般违法和具体违法的双层构造和递进式审查的结合之下，法法衔接的过程被转化为层层出罪的过程，避免在商刑交叉案件中过度提倡民商法或刑法的功能，从而有效落实商刑关系视野下的商刑兼顾理念。
商事犯罪的实质界定应在交叉接续的商刑关系视野下贯彻“商刑兼顾商进刑退”的理念，以严重侵害商事关系为核心认定标准。当前司法实践在“商刑分立以刑为主”的立场下存在“唯数额论”的入罪模式形式化及出罪结论无序化等问题。在商刑关系视野下，应重视商事法律规范和刑事法律规范对同一商事关系的接续评价，基于法秩序统一性原理的指导，综合判断商事犯罪的构成要件符合性和双重违法性，将商事合法行为、不存在转致条款和构成要件定型性排除的商事违法行为，以及不具有实质违法性或可罚的违法性不足的商事犯罪予以实体出罪。这并不意味着涉嫌商事犯罪的商事合同、商事行为必然无效，应需根据与犯罪行为相关联的是合同内容还是手段，分情形判断商事合同、商事行为的效力。如果仅是商事合同的手段涉及犯罪，商事合同并不当然无效。在商刑交叉案件中，通过实质判断刑事违法性和处罚必要性，落实“商刑兼顾商进刑退”的理念，将法法衔接的过程转化为层层出罪的过程，在强化商刑关系正向衔接的同时，注重商刑关系的反向衔接，将没有处罚必要性的商事犯罪交由商事法律规范处理，避免刑法过度介入商事关系，方能为持续优化营商环境提供法治保障。
作者：刘艳红，中国政法大学刑事司法学院教授，博士生导师，法学博士。
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