“轮奸”情节的司法实务研究
从最高检发布的《2024年最高人民检察院工作报告》《刑事检察工作白皮书（2024）》来看，强奸罪跻身2024年度刑事起诉犯罪的前十名，2024年度共起诉38874人。轮奸作为强奸罪的加重处罚情节，无论对妇女身心的侵害还是社会危害性均远高于强奸基本犯，然而，关于轮奸的诸多重大、疑难问题在理论和实务界均存争议。基于此，本文以《刑事审判参考》案例及人民法院案例库入库案例为素材，对轮奸情节的有关实务问题进行挖掘、整理，以期对强奸案件的辩护能够有所裨益。具体分述如下：
一、轮流实施强奸行为，一人得逞，一人未得逞，能否认定为轮奸？
张甲、张乙强奸案（《刑事审判参考》案例第790号）裁判理由认为：轮奸是指二名以上男子基于共同的强奸故意，在同一段时间先后对同一被害人实施强奸的行为。理论界和实务界对轮奸是情节加重犯还是结果加重犯，均存在不同的认识。根据刑法的规定，情节加重犯与结果加重犯适用的法定刑均比基本犯更重；其区别在于适用更重的法定刑的理由不同，前者系具有法定的“严重情节”，后者系具有法定的“严重结果”。
在审理过程中，有观点认为，轮奸系结果加重犯，只有一人得逞而其他行为人未得逞的，不能认定行为人具有轮奸情节。我们认为，轮奸系情节加重犯，而非结果加重犯。二名以上行为人只要基于共同的强奸故意，在同一段时间先后对同一被害人实施强奸行为的，就应当依法认定为具有轮奸情节：各行为人的强奸行为是否得逞，并不影响对各行为人具有轮奸情节的认定。
综上，笔者可以得出这样的结论：轮奸情节的认定，要求各行为人具备强奸的共同故意，轮流对被害人实施强奸行为。那么是否意味着轮奸以各行为人成立共同犯罪为前提？笔者将在本文第二个问题中予以论述。
二、与不满14周岁的人轮流强奸同一被害人能否认定为轮奸？
第一种意见（轮奸共同犯罪说）认为：“轮奸”属于共同犯罪中共同实行犯。既然是共同犯罪，那么，就必须具有两个以上犯罪主体基于共同犯罪故意实施了共同犯罪行为这一要件。不满14周岁的行为人被排除在犯罪主体之外，也不存在所谓的犯罪故意，故不成立共同犯罪，因而也就不能认定为轮奸。
第二种意见（轮奸共同行为说）认为：刑法规定的“轮奸”只是强奸罪的一个具体的量刑情节。认定轮奸，只要看行为人具有伙同他人在同一段时间内，对同一妇女或幼女，先后连续、轮流地实施了奸淫行为即可，并不要求各行为人之间必须构成强奸共同犯罪。换言之，认定是否属于“轮奸”，不应以二人以上的行为是否构成共同强奸犯罪为必要，而是看是否具有共同的奸淫行为。
李尧强奸案（《刑事审判参考》案例第280号）持第二种意见，该案裁判理由认为：轮奸作为强奸罪中的一种情形，其认定关键，首先是看两个以上的行为人是否具有在同一段时间内，对同一妇女（或幼女），先后连续、轮流地实施了奸淫行为，并不要求实施轮奸的人之间必须构成强奸共同犯罪。换言之，轮奸仅是一项共同的事实行为，只要行为人具有奸淫的共同认识，并在共同认识的支配下实施了轮流奸淫行为即可，而与是否符合共同犯罪并无必然关系。实践中，轮奸人之间通常表现为构成强奸共同犯罪，但也不排除不构成强奸共同犯罪的特殊情形，例如本案即是。本案中，虽然另一参与轮奸人，因不满14周岁，被排除在犯罪主体之外，二人之间不构成强奸共同犯罪（共同实行犯）。但对本案被告人而言，其具有伙同他人在同一段时间内，对同一幼女，先后连续、轮流地实施奸淫行为的认识和共同行为，因此，仍应认定其具备了轮奸这一事实情节。换一角度说，申某某对王某实施奸淫行为时虽不满14周岁，依法不负刑事责任，但不能因此否认其奸淫行为的存在。相反，被告人李尧与申某某对同一幼女轮流实施了奸淫行为，却是客观存在的事实。因此，即使申某某不负刑事责任，亦应认定李尧的行为构成强奸罪，且属于“轮奸”。
笔者认为，轮奸构成违法层面的共同犯罪。首先，轮奸共同行为说虽可避免有责意义上共同犯罪的处罚漏洞，但易导致自相矛盾及疏漏之处。因为将轮奸认定为共同行为而非共同犯罪，将导致“部分实行、全部责任”的共犯归责原则无法适用，从而导致处罚漏洞。例如，甲（有刑事责任能力）与乙（无刑事责任能力）共同轮奸被害人丙，现有证据仅能证明被害人遭受了一次奸淫，但奸淫主体无法确定，若不能肯定二者成立共犯，则不能适用部分实行全部责任，根据疑罪从无，二者均不用对奸淫行为负责。再如，甲（有刑事责任能力）与乙（无刑事责任能力）均实施了轮奸行为，但是甲未得逞，乙得逞，若不承认二者成立共犯，则无法要求甲承担乙的既遂责任，甲仅能以未遂论处。①
三、轮奸案件中，一人得逞一人未得逞的，应如何处理？
第一种意见认为：两行为人有轮奸的共同故意，且轮流实施了奸淫行为，其中一人奸淫得逞，就应当全案认定为强奸既遂。至于轮奸只是法律所规定的强奸罪的加重处罚情节之一，本不存在既未遂问题。
第二种意见认为：轮奸也有既未遂问题，其中一行为人由于意志以外的原因未得逞的，就应认定为轮奸未遂。对轮奸未遂的，可以比照轮奸既遂的刑罚予以从轻处罚。
笔者赞同第一种意见。唐胜海、杨勇强奸案（《刑事审判参考》案例第281号）裁判理由认为：轮奸是法律所明确规定的强奸罪的加重量刑情形之一，作为强奸罪加重处罚的一种法定情形，它解决的仅是对行为人所要适用的法定刑档次和刑罚轻重问题。各行为人只要实施了轮奸行为，就应当对其适用相应的法定刑，反之，如行为人未实施轮奸行为，则不具有该加重处罚情形。至于轮奸中各行为人是否奸淫得逞的具体情形，包括均得逞、因意志以外原因均未得逞或者一人以上得逞、一人以上未得逞的，则属于强奸罪既遂或未遂所要解决的问题。这是因为，首先，所谓未遂，仅是犯罪的一种未完成形态而已，轮奸并非独立一罪，只是强奸罪的一种情形。因此，轮奸本身并没有独立的既未遂问题，只有强奸罪的既未遂问题。认为轮奸也有既未遂的观点，是把认定轮奸这一强奸罪的加重处罚情形与认定强奸罪既未遂形态相混淆了，是不可取的。其次，如根据轮奸也有既未遂的观点，对轮奸中一人以上奸淫得逞、一人以上奸淫未得逞的情形，是对全案以轮奸未遂定，还是仅对奸淫未得逞的个人以轮奸未遂定，势必难以作出合理的回答。如果说全案应定轮奸未遂罪，那么，无疑会轻纵已奸淫既遂的其他轮奸人；反之，如果说仅对奸淫未遂的被告人定轮奸未遂罪，而对其他被告人仍以轮奸既遂定，那么，轮奸到底是既遂还是未遂，势必难以自圆其说。
我们认为，对轮奸中一人以上强奸既遂，一人以上未遂的情形，由于各行为人均实施了轮奸行为，故首先应对各被告人以强奸罪定罪并按轮奸情节予以处罚。其次，由于轮奸是基于共同奸淫认识的共同实行行为，按照强奸罪中认定既未遂的一般原理，即只要实行犯强奸既遂的，对其他共犯，无论其为帮助犯、教唆犯、组织犯还是共同实行犯，都应按强奸罪既遂论。当然，所谓“都应按强奸罪既遂论”，并不是说具体量刑时就无需区别对待。相反，对帮助犯、从犯的一般应当依法给予从宽处罚，而对个人奸淫未得逞的共同实行犯也可以酌定从轻处罚。另，张甲、张乙强奸案（《刑事审判参考》案例第790号）与该案例持相同观点，在此不再赘述。
四、在轮奸犯罪案件中，对于强奸行为未得逞的，能否认定为强奸共同犯罪的从犯？
张甲、张乙强奸案（《刑事审判参考》案例第790号）裁判理由认为：根据刑法第二十七条的规定，从犯包括两种类型：一种是在共同犯罪中起次要作用的犯罪分子；另一种是在共同犯罪中起辅助作用的犯罪分子。司法实践中，对于起第二种辅助作用的犯罪分子的认定比较容易把握，但对第一种起次要作用从犯的认定，理论界没有明晰的界定，实践中也难以归纳、提炼出统一的认定标准。我们认为，对从犯的认定，应当根据犯意的形成、犯罪的共谋、是否参与了全部犯罪活动、是否实施了实行行为、实行行为在整个犯罪构成要件中的关键程度和所起的作用、危害后果的发生与其实行行为的关联程度、分赃情况等因素综合审查。
本案中，被告人张乙首先提出强奸杨某的犯意，被告人张甲表示同意，之后二人商定轮流强奸被害人杨某的具体分工和细节。之后，张乙独自将杨某骗至其出租屋，并且先对杨某实施强奸行为，此时，张乙的行为已经完成了强奸罪的构成要素。在共同犯罪过程中，张乙系犯罪意图的提出者，且系其将杨某骗至案发地，并率先实施了强奸行为，因此，其在共同犯罪中所处的地位和作用并不比张甲小，其参与犯罪的环节比张甲多，参与犯罪的过程比张甲更完整。虽然张乙最终因为杨某奋力反抗，没有完成强奸行为，但其先前实施的暴力强奸行为使杨某的反抗能力在一定程度上减弱，从而使张甲得以顺利完成强奸行为。从这一角度分析，杨某最终被张甲强奸的后果，是张乙与张甲二人共同行为所致。基于上述分析，本案二审法院基于张乙的犯罪行为与犯罪后果无直接因果关系而将张乙认定为从犯，值得商榷。
综上，在轮奸犯罪案件中，未得逞者的强奸行为对被害妇女或者幼女的身心健康直接造成的危害程度低于已得逞者，但对未得逞者是否认定为从犯，应当结合案件实际情况，综合未得逞者在案件中的分工、地位、作用、实际参与程度等多方面因素予以全面分析，不应仅仅从其是否完成自身的强奸行为进行片面认定。
五、二行为人轮流奸淫妇女，一人奸淫行为不违背妇女意志，另一人奸淫行为违背妇女意志，二人行为是否属于轮奸？
邓某甲强奸案（人民法院案例库编号2024-02-1-182-009）裁判理由认为：法院生效裁判认为本案争议的焦点在于，被告人邓某甲的行为是否构成强奸罪，如构成强奸罪，是否构成轮奸。法院生效裁判认为，在案微信聊天记录，被告人邓某甲、邓某乙的供述，被害人陈述，监控视频等证据证明，被害人深夜自愿与邓某甲到宾馆房间，已预见到可能与邓某甲发生性关系，邓某甲第一次欲与被害人发生性关系时，被害人虽用手推、脚顶，但二人发生性关系后便未再有推阻行为，且在后续发生性关系时均予以配合，从整个过程及被害人的心理状态分析，邓某甲与被害人发生性关系并未违背被害人意志。邓某乙冒充邓某甲与被害人发生性关系，被害人发现后逃出报警，反映出邓某乙与被害人发生性关系违背了被害人的意志，其行为构成强奸。邓某甲与被害人发生性关系，为之后邓某乙的强奸行为创造了条件，且邓某甲提议轮流与被害人发生性关系，二人事前就有通谋，故邓某甲是邓某乙强奸行为的共犯，构成强奸罪，但不构成轮奸。另，滕开林、董洪元强奸案（《刑事审判参考》案例第395号）与该案例持相同观点，在此不再赘述。
苑建民、李佳等绑架、强奸案（《刑事审判参考》案例第792号）裁判理由认为：轮奸必须同时具备以下条件：一是各行为人具有共同强奸的犯意联络，即不仅自己具有实施强奸的故意，而且明知其他行为人也具有实施强奸的故意；二是必须是对同一被害人先后实施强奸行为。本案中，被告人李佳对被害人许某强奸行为实施完毕后即离开现场，不应认定其具有二人以上轮奸的加重情节。具体理由如下：
对共同犯罪故意的认定需要关注以下两个方面的内容：一是共同犯罪故意的认识因素和意志因素；二是共同犯罪行为人之间的犯意联络。具体而言，共同犯罪故意的认识因素是指各行为人对本人和他人共同实施的犯罪行为所具有的社会危害性的认识；共同犯罪故意的意志因素是指各行为人在认识到共同犯罪社会危害性的基础上决意共同实施犯罪行为，希望或者放任共同犯罪危害结果发生的心理态度；而共同犯罪行为人之间的犯意联络则是指各行为人关于相互协同实施特定犯罪行为的意思沟通，这种意思沟通可以采用明示或者默示的方式进行。共同犯罪行为人必须对共同犯罪具有故意，如果各犯罪行为人并无共同犯罪故意的认识因素和意志因素，也缺少相互协同实施特定犯罪行为的意思沟通，则不构成共同犯罪，行为人仅对自己实施的犯罪行为承担刑事责任。
本案中，李佳提出其意欲对被害人许某实施强奸时，苑建民等人表示同意，并把其他两位被害人叫离，为李佳强奸许某提供方便。从这个角度而言，苑建民等人对李佳实施强奸行为在主观上明知且达成合意。然而，李佳此时并不知道苑建民、王连军之后会对许某实施强奸，其在强奸行为实施完毕后即离开现场，其间没有与苑建民、王连军就分别实施强奸许某的行为进行意思沟通。苑建民、王连军的强奸故意是李佳离开现场后形成的，其对同一被害人许某实施的强奸行为，李佳并不知情。因此，李佳没有与他人实施轮奸的共同故意，仅需对自己实施的强奸行为负责。
需要指出的是，本案被告人李佳不构成轮奸，但不影响对被告人苑建民、王连军构成轮奸的认定。即便在李佳离开现场后，只有苑建民一人对被害人许某实施强奸，也同样应当认定苑建民构成轮奸。因为苑建民为李佳实施强奸提供帮助的行为，已经构成强奸罪的共犯，之后又单独实施强奸行为，完全符合轮奸的认定条件。另，李明明强奸案（《刑事审判参考》案例第983号）与该案例持相同观点，在此不再赘述。
①.李梦玉：《强奸罪司法判例研究——以《刑事审判参考》中强奸案例为素材》，苏州大学2018年硕士学位论文。
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